釋字第238號

非常上訴，係為統一審判上法律之適用，而對審判違背法令之確定判決所設之特別救濟程序，除刑事訴訟法第三百九十四條外，並無準用第三審上訴程序之規定。依刑事訴訟法第四百四十一條規定，「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院之檢察長得向最高法院提起非常上訴」。所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在實際上時相牽連，如判決前之訴訟程序違背法令，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，為兼顧被告之利益，仍應認為原判決違背法令而有同法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，經本院釋字第一八一號解釋釋明在案。刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定：「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者」，其判決當然為違背法令，亦為判決前之訴訟程序違背法令。惟所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指事實審訴訟程序中已存在之證據，而在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決當然為違背法令。如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，則為避免訴訟程序延滯，影響公益，自得不予調查，此觀同法第一百七十二條之規定自明。此種未予調查之情形，本不屬於上開第十款之範圍，縱因法院未駁回其調查之聲請，致訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。中華民國二十九年二月二十二日最高法院民、刑庭總會議決議關於「訴訟程序違法不影響判決者，不得提起非常上訴」之見解，就證據未踐行調查程序部分而言，即係本此意旨，尚屬於法無違，與本院釋字第一八一號解釋，亦無牴觸。至關於證據未調查致訴訟程序違背法令，是否為同法第三百八十條之限制範圍，乃個案判斷問題，併予說明。

大法官會議主席  院    長  林洋港
大法官  翁岳生
翟紹先
楊與齡
李鐘聲
楊建華
楊日然
馬漢寶
劉鐵錚
鄭健才
吳    庚
史錫恩
陳瑞堂
張承韜
張特生