【極憲解析】賴素如釋憲案在吵什麼？－「律師偵查中閱卷權」爭議解析

寧尚（政大法律、財政學士、臺大法學碩士）

一、 現況：律師偵查中不具閱卷權

2016年3月3日，司法院大法官召開解釋憲法程序中的言詞辯論程序，是相當難得一見的程序。至今大法官已累積735個憲法解釋，但其中有召開憲法法庭言詞辯論程序者，寥寥無幾。據不知名內部傳聞，其實這幾年來司法院一直有在想每年定期開一次憲法法庭言詞辯論，並開放全國轉播，能夠讓人民跟憲法的距離稍微縮短一下。因此，2016年3月3日，關於「律師於偵查中是否應享有閱卷權」此一議題能夠雀屏中選，博得大法官青睞，應該有它特殊的意義。

圖片來源：聯合影音

先簡單介紹一下「閱卷權」。在司法審判實務中，其實在判斷事實而進行舉證時，像是勘查現場、勘驗物證、勘驗錄音、錄影檔案等情況，其重要性與份量遠比不上書證或文書工作（paperwork），即使是像竊佔土地這種案件，一般檢察官或法官也都會要求當事人先提供現場照片，化為書面後再陳報為證據。縱或是勘查現場、勘驗物證、勘驗錄音、錄影檔案，最後也都會有一個勘驗紀錄或筆錄存在，或是逐字稿（法律人習慣稱為「譯文」），化為一紙紙的文書（所以說司法審判工作真的耗紙量很可怕…）。也因此，在這種大量的文書工作底下，審判習慣上會把送到程序主導者的所有文書，編成卷宗：在偵查中的程序主導者是檢察官；在審判中的程序主導者是法官，偵查中的檢察官或審判中的法官都會把書狀的正本、各種書證、物證或證人陳述或勘驗結果所化成的文書，編成正式卷宗。程序主導者擁有的卷宗，就是那個程序中用來下判斷的唯一根據（例如審判程序，法官厚厚一疊卷宗就是最後下判決的依據。例如偵查程序，檢察官手上的卷宗就是決定起訴、不起訴或緩起訴的根據）。也因此，既然卷宗是該程序唯一的判斷依據的話，那麼「閱卷」的意義就在於讓當事人可以看到卷宗、影印卷宗，或是拍照以供備份，才能讓當事人各方能充分攻防。

然而，在刑事程序中（今日本文先跳過民事訴訟、行政救濟以及其他程序），被告是不可以閱卷的！因為擔心被告會刻意甘冒風險毀損卷宗內的所有資料，讓程序無從進行，這樣法官／檢察官就沒辦法下判斷，沒辦法定罪或起訴，所以目前刑事程序是「只有律師才能閱卷」。（其實撇開偵查程序不談，單就法院審判程序而言，被告滅卷的風險並非無法克服，透過電子卷證或其他資訊技術就可以滿足被告的防禦權了，只是因為現在司法院的資訊技術尚未全面達到相當程度，所以也還沒有修法的契機。當然有人會問到如果刑事法院審判程序被告都沒辦法閱卷，又沒有請律師怎麼辦？這時候法院書記官通常會通知公設辯護人，公設辯護人會主動在開庭前詢問你是否需要協助。或者刑事訴訟法第33條第2項也可以讓沒請律師的被告預納費用請求付與卷內筆錄之影本，但也只限於筆錄，而且法院還可以因為其他理由限制給予）。

可是，刑事程序裡面，一般我們也都知道會分成「偵查」跟「審判」程序，依刑事訴訟法第33條第1項規定：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。」律師在刑事審判程序中的閱卷權是被保障了，沒有疑問。可是我國的司法、檢察體系肯認了這個條文的反面解釋結果：
(一) 被告或自訴人不可以在刑事程序中閱卷（臺灣高等法院105年度聲字第337號刑事裁定參照，前已述及）。
(二) 律師在刑事偵查程序中不可以閱卷（臺灣高等法院90年度抗字第644號刑事裁定參照）。

2016年3月3日憲法法庭言詞辯論程序，所辯論的焦點就在於上面的第（二）點反面解釋後的理由，是否違憲的問題。（其實說起來，本件是針對法律解釋結果來進行釋憲，程序上是否可以受理還是有爭議之處，不過本文先略過這個問題，來日有機會再談）。

附帶一論的是，如果律師在檢察官偵查程序中不能閱卷，那對於偵訊內容可以抄筆記嗎？法務部（84）檢（二）字第0504號函釋認為：偵查中並無類似刑事訴訟法第49條辯護人經審判長許可得於審判期日攜同速記到庭記錄之規定，所以是法律有意讓律師不能抄寫筆記，避免嚴重影響偵查之秘密及妨礙偵查案件之進行。法務部檢察司於不違反偵查不公開之原則下，得許被告辯護人在場札記訊問要點，但如有刑事訴訟法第245條第2項但書情形，當場檢察官得限制或禁止之。不過現在因為實際辦案偵查的，很多是較為年輕的檢察官，對於辯護人記筆記這件事情泰半都默許了。

二、 考量：偵查不公開、偵查效能

從關係機關法務部於憲法法庭主張律師完全不能在偵查中閱卷之考量，其實是因為偵查程序的定位問題。偵查程序一方面扮演著「審判前的過濾程序」（過濾掉罪證不足或是認為無須浪費司法資源爭訟的案件），另一方面針對已過起訴門檻的案件，則讓檢察官代表國家作為「原告」，來對被告等追訴。也因此，偵查程序在後者的意義，則是讓檢察官蒐證、掌握有力追訴犯人武器的程序。有一個比喻很傳神：以賽跑來說，當被告都已經犯完罪或是犯罪計畫已經在執行中，檢察官因為有蛛絲馬跡顯露有犯罪跡象才開始偵查，是在後面苦苦追趕已經領先很多的被告，而且檢察官開跑後一定受到法治國原則嚴格規範，動輒受限，遠不如犯罪者靈活。如果這時候被告的律師可以透視檢察官所擁有的武器，再傳送給被告看，那檢察官永遠追不上跑在前面的被告了。

用比較正式的話語來說，限制偵查中辯護人閱卷，是維護偵查不公開的必要手段，保護偵查效能，以免犯人消遙法外。由於偵查階段因各種罪名不同，需要蒐證的事項各式各樣，包括證據的出處、物證蒐集、是否有共犯都待釐清，若讓被告律師閱卷，了解檢察官握有證據的話，再讓被告知道，恐怕將有串供、預測檢察官偵查計畫、滅證等可能，勢必會干擾日後偵查，讓犯人逍遙法外（畢竟現代刑事訴訟法通說認為，被告滅證是正當防禦行為，並不違法）。再者，檢察官受到限制太多（因為實質法治國原則要求法律必須節制國家權力行使，避免濫權），例如羈押、監聽一定要跟法院聲請許可、搜索票原則上也都要法院同意，本來偵查手段行使就已經有相當多的限制，如果再讓律師閱卷，使檢察官手中資料曝光，更不利於追查犯罪事實。何況檢察官不是最後定罪的機關，真正定罪權是在審判法院，起訴後再讓律師閱卷，已經足以保障被告了。

再者，偵查不公開原則，根據司法院釋字第729號解釋，似已受大法官所肯認有憲法位階的原則，兩相權衡之下，律師閱卷權應該讓步。審酌現行法羈押要件很嚴格，檢察官也很慎重，2015年間聲請羈押案件僅佔1.4%可見一斑。現行法對於防禦所需資訊還有請求注意權、隨時請求辯護人等十幾項權利，目前僅針對妨礙偵查不公開有關閱卷聲請權進行限制，立法上沒有違反比例原則。

圖片來源：蘋果日報網站

法務部強調檢察官存在目的是為了保護無辜，對於被告是公正超然的態度，如果未能慎重看待檢察官在偵查上獲得資訊的不平等，也誤認檢察官權力強大，總是對被告抱有敵意，進而打壓檢察官的辦案能量，長此以往，犧牲的反而是司法權、國家治安、被害人權利。

三、 傷害：被告武器平等原則與律師閱卷權目的

然而，如果偵查中被告聘請律師沒辦法知道檢察官握有什麼資料，那麼如果是無辜的被告，根本沒辦法充分防禦，尤其在羈押庭的時候，檢察官聲請羈押，法官開庭決定是否羈押的要件，包括：1. 是否犯罪嫌疑重大、2. 是否有羈押事由（即(1) 逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。(2) 有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或(3) 勾串共犯或證人之虞者或所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者）、3. 羈押之必要性（是否非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行，或是可選擇交保、責付或限制住居這些輕微手段即為已足）。這麼多的要件判斷上，被告律師都無從知悉，再怎麼答辯都抓不到重點，那麼羈押庭就變成檢察官跟法官最具有資訊優勢，多半是兩人合演的對角戲，而無辜的被告在沒有任何資訊可以防禦下，一下子就要進去看守所被關至少2個月以上。

圖片來源：年代新聞

憲法法庭中聲請人主張限制偵查閱卷權違憲之理由，即站在上面這樣的想法出發，就2016年3月3日聲請釋憲方所提出的理由來看，最主要出發點是，被告有受公正審判權利，被告不論於偵查或是審判中，都有受正當法律程序保障的權利，這從我國憲法第8條、第16條、第22條以及公民與政治權利國際公約第9條第1項所明定。受律師有效辯護之權利，也是正當法律程序能否實行的重要關鍵。受律師有效辯護的權利，包括律師應得在場陪同被告並提供相關諮詢、律師提醒與維護被告得主張之合法權利、律師得以在各個程序階段掌握與對造、法院相同充分之資訊，向被告解釋與說明其程序意義以及該程序之利益與不利益，並據法力爭防止並排除一切侵害被告憲法權利的情事，令程序得以合法。所以，律師在審判庭中與偵查庭中都要實質有效行使辯護權，沒有閱卷，實質有效的辯護不過就是個空談。現行法律讓無論在偵查程序，甚至羈押庭中，被告與律師完全沒有閱卷權。在羈押庭中，檢察官片面提出事由證據，但都不會跟被告透漏任何具體理由，以偵查不公開為名拒絕提供具體事證。被告或律師根本無從因應或進行有效答辯。尤其在羈押庭，羈押是比監獄還要悲慘的地方，羈押禁見的被告全天被監控，只有5到10分鐘的放風，不像受刑人還有在監獄工作的機會。如此殘酷沒有人道的環境中，羈押庭程序還是剝奪被告律師的閱卷權，使其無法掌握資訊，沒有閱卷權，律師是矇著眼睛在跟檢察官搏鬥，很容易讓法官准予羈押，讓檢察官享有絕對優勢，根本違反正當法律程序與武器平等原則，近年檢察官聲請羈押獲准的機率高達80%以上，過半是被羈押禁見，可見一斑。因此，全面禁止偵查程序中律師閱卷權違憲！

至於法務部所主張偵查不公開原則，此非憲法原則，而刑事訴訟法第245條偵查不公開原則完全是為了保障被告的權利而設，偵查機關不應該以此享有資訊優勢，現在法務部既然用一個保護被告的權利來侵害被告權利，根本本末倒置。

補充說明：於憲法法庭中聲請人提出系爭規定限制律師工作權違憲之新觀點。蓋資訊獲取權為律師執行業務所必然，應屬律師工作權保障之核心內涵，律師執業既受其嚴格之律師法與律師倫理所規範，性質上亦應認為屬於獨立於法官、檢察官外之獨立司法機關，應遵從法律發現真實維護公益，律師固然對被告有保護義務，但仍應遵從相關法令執行業務，因此，從法務部提供之統計資料顯示有關律師因串供滅證妨礙審判而受懲戒之案例20年來只有25件，全國律師有九千多人，如此實證資料，應不足以證立禁止偵查閱卷權此項對工作權限制符合比例原則下之必要性原則。

四、 整理：給或不給的核心因素

因此，簡單整理一下律師偵查中不得閱卷的核心關懷因素：

認同律師偵查中完全不得閱卷的核心論點：偵查效能考量，亦即如讓被告律師閱卷，了解檢察官握有證據的話，再讓被告知道，恐怕將有串供、預測檢察官偵查計畫、滅證等可能，勢必會干擾日後偵查，導致犯人逍遙法外之危險。

主張律師在偵查中仍應當有閱卷權者：律師在審判庭中與偵查庭中都要實質有效行使辯護權，沒有閱卷，實質有效的辯護不過就是個空談，等於是律師是矇著眼睛在跟檢察官搏鬥。根本無從因應或進行有效答辯。

五、 Mooren v. Germany啟示

Mooren v. Germany是歐洲人權法院之著名案例，要求德國刑事訴訟法應適度放寬被告一方偵查中之閱卷權，我國已有相當多論者引介，因時間因素，先以我國學者之譯文（詳六、）為整理簡介。

Mooren是一個1963年出生的人，2002年7月25日遭德國國家公務員逮捕，同日德國Mönchengladbach 之區法院於訊問Mooren後，下令羈押。區法院認定Mooren於 1996 年至 2002 年 6 月間，對約 20 件逃漏稅犯行涉有重嫌。當時法院的文件認定他涉嫌逃漏 57,374 歐元的銷售稅，133,279 歐元的所得稅以及 20,266 歐元的營業稅。而因區法院認為Mooren並無照實陳述，因為證據有隱匿、湮滅之危險，遂將Mooren羈押。2002年8月7日Mooren經由其委任律師協助於Mönchengladbach區法院提起羈押審查，同時聲請閱卷，主張對於羈押裁定以及重大犯罪嫌疑所依據之事實以及證據資料進行審查。當時德國法如同現在我國法一樣，就禁止律師在偵查中閱卷，認為閱卷將危及偵查目的。當時負責本案之檢察官已經準備口頭告知辯護人關於本案之事實以及證據方法。然而律師依然認為，檢察官所告知資訊是否充分一事，難以判斷，沒有閱卷機會就沒辦法充分辯護。

Mooren v. Germany判決認為，剝奪人身自由是對基本權利的嚴重侵害，即使在偵查程序繼續進行的情況，亦必須盡可能合乎公平正當法律程序之基本要求。羈押程序上，必須是程序當事人間（檢察官以及被告間）確保武器平等。儘管歐洲各國的內國法可以用不同方式滿足這些要求，但所採取的方式必須確保對造當事人可以知悉遞交給法院的書面資料，以及實質的意見陳述機會。當偵查卷宗內的資料，在律師針對「剝奪人身自由之合法性」此點為實質有效辯護而言，是具重要地位時，則國家拒絕律師閱覽偵查卷宗內的資料，顯然違反武器平等原則。而僅由檢察官或法官以言詞告知律師偵查卷宗內資料，顯然不足以保障被告受律師有效辯護權。確實，判決也認為偵查效能會因此而受到妨害，但是仍不足以作為限制律師辯護權的理由。起訴後讓律師閱卷，不足以消除偵查中拒絕律師閱卷的嚴重程序瑕疵。

因此，Mooren v. Germany判決已經揭示律師在偵查中「有限度的閱卷權」，所得閱覽的資料是針對羈押庭或其他侵害基本權的程序手段上，讓律師實質有效辯護的重要資料或必要資訊。後來德國也照此方向修法了。

六、 參考出處

(一) 二、三部分主要參照極憲焦點整理，【賴素如等聲請解釋案辯論】，出處為https://www.facebook.com/focusconlaw/posts/494136394099206
(二) 三部分另參酌張志偉(201006)，〈審判中辯護權之保障： 以非強制辯護案件為中心〉，《軍法專刊》第56卷第3期，頁46-54。
(三) 五部分關於Mooren v. Germany案，主要參照林麗瑩、楊雲驊譯(201011)，〈Mooren v. Germany （羈押迅速審查及閱卷權案）〉，收錄於司法院印行，《歐洲人權法院裁判選譯(二)》〉，頁848-870。
五部分亦參酌一起讀判決整理，〈<Mooren v. Germany羈押閱卷案-完結篇>〉，https://www.facebook.com/legal.taiwan/posts/1038064246251119

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