【極憲解析】公投>釋憲？—談大法官解釋與公投制度

◆背景：民主法治國下的大法官釋憲與公投

為什麼我們有釋憲和公投？

當代的憲政國家以「民主」、「法治」為重要的原則，而大法官釋憲與公投，是一些憲政國家基於民主、法治的原則而設計採用的制度。

讓我們先回到為什麼有「憲法」。基本上，是西方國家在歷史的演進上，在對抗王權和要求人民主權之間，漸漸演化出一種「人民用一部基本的、位階最高的法來賦予、並且限制國家權力，保障人民權利」的做法。到目前這種「限制國家權力，以保障人民權利」的概念與做法，受到了相當普遍的採納，成為當代憲政民主國家的重要特徵。

進而可以看到的是，所謂「限制國家權力，以保障人民權利」的基礎概念是，人民才是國家的主人，讓「統治與被統治者同一」也就是「民主」。

而具體上要怎麼限制國家權力？就是倚靠「法治」，國家的權力來自於人民透過憲法授權，憲法同時也規定了分權制衡的幾種國家權力：立法、行政、司法。

其中，立法者負責制定各種法律以實現憲法的要求，行政來執行各種法律與政策，司法則負責檢驗其他權力是否真的符合憲法與法律的要求，並提供人民在權利受損時的救濟管道。

當然，我們知道，憲法是國家的根本大法，它通常具備的特色之一就是「修改不易」。

為什麼要這麼難修改？怕的是裡面規定的國家權力恣意擴權、以及重要的基本原則被改動，人民的基本權利遭受任意剝奪。

                                      大法官解釋認為民法禁止同性婚姻違憲    圖片來源：民視新聞

因此，修改憲法通常需要比修改法律更難，也就是要求更高的程序，例如在國會與人民投票的加重多數決。這也才能顯示，憲法作為原則大法，是需要更高的民意基礎。

但是，在一般時候，憲法也不是僵化而完全不與時俱進的。透過憲政實踐來使憲法符合當代需求的方式很多。

其中，許多國家都有違憲審查機制。什麼是違憲審查？大致上，就是由有權釋憲的機關來判斷法律、命令等是否違反憲法。

而違反憲法的效果也是規定在憲法裡的：憲法第 171 條第1項指出，法律與憲法牴觸者無效。第2項則說法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。因此，司法院大法官在審查、解釋的時候，就會處理到憲法條文的內涵究竟是什麼。

例如，如果看當前憲法規定，「第 11 條 人民有言論、講學、著作及出版之自由。」大家能想像言論自由到底有什麼具體的內涵嗎？遇到什麼狀況都可以說他侵犯我的言論自由嗎？唱歌或畫圖算不算是言論？燒國旗算不算言論？菸盒一定要說有健康危險是不是在逼廠商表態違反言論自由？

這些問題不是看法條就能直觀的，也不是立法者立了法律就一定能解決的，經過三讀的法律就算是民意也不一定就是符合憲法的，到底合不合憲法，在憲政法治國裡面，設計了由釋憲機關做出內容闡述、扮演民主的安全閥的機制。

舉例而言，如果今天主流民意覺得「拜託，周杰倫不要再出新歌了」，要立法院通過一條法律限制他發新單曲，要是真的過了，我們會說這是一條合憲的法律嗎？會否需要安全閥來防止這樣的民意暴衝？司法院大法官釋憲制度，就是在這樣的背景下存在的。

再來，我們知道，現代國家已經不像許久以前的雅典那樣運作「直接民主」，因為人多、事複雜，很多事情具有高度的專業性，大部分的狀況下沒辦法每個人都參與每件事情的討論與表決。所以，民主演化出了「代議制度」，透過讓人民定期選出代理人的方式，以「間接民主」的方式運作。只是，有些時候，人民還是想要針對一些重要事項直接表態，因此在一些國家設計了「公民投票」的制度。

藉由公投，人民直接表現民意，補充代議制度的不足。當然，不管是代議士組成的國會或是人民表態，大家都還是在憲政國家的框架下運作民主，如果不是透過修憲程序，同樣也沒辦法改變憲法層次的決定。

婚姻平權問題正、反兩方都提出公投案尋求社會支持 圖片來源：三立新聞

大法官釋憲與公投這樣的制度，都是民主法治的憲政體制底下的設計。一個是民主法治社會運作的保護閥，一個是補充代議制度不足。接下來，我們具體看一下在台灣這兩個制度大致是怎麼設計的。

◆大法官釋憲制度

誰是大法官？

司法院大法官和一般法官不同，各級法院裡的法官負責民、刑以及行政案件的審理，但司法院大法官的職責是「解釋憲法、統一解釋法令、違憲政黨解散審理、總統副總統彈劾案審理」。每一項不同的職責，都有自己的程序設計。其中，案件最多、也最常聽到的就是「解釋憲法」這項職責。

我國共有15位大法官，其中包括司法院院長與副院長。除這兩位外，大法官任期保障為八年。產生的方式是總統提名、經國會同意後任命，從產生方式中可以看見有行政與立法的參與。這也是一種權力分立制衡的展現。

另外，我國的制度明確採取了交錯任期制，也就是說，不是一次整批換，而是分次提命任命，這也是為了確保大法官組成包括不同總統提名的大法官。

憲法解釋簡介

台灣採取的制度比較接近德國、奧地利，是將憲法解釋的權力「集中」在特定釋憲機關，扮演「憲法的守護者」。具備資格的聲請者可以向大法官聲請憲法解釋，大法官負責判斷「法律或其他規範」是否違憲。

【聲請】

憲法解釋聲請資格的部分，規定在《司法院大法官審理案件法》第5條：

有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：
一、中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。
二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。
三、依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。
最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴
觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。
聲請解釋憲法不合前二項規定者，應不受理。

例如，以人民而言，如果覺得某個法律規定侵害了自己的基本權而違憲，必須先經過法院訴訟且窮盡所有救濟程序，得到一個適用這個法律規定的終審判決後，向大法官提出聲請。同時並應指出該法律規定哪裡侵犯了自己的基本權利，有違憲的疑慮。

【審理】

大法官有一定的審理程序，而解釋、審理方法也是各國憲法學者相當關心的問題，有非常多的理論與實踐。例如什麼權利的內涵怎麼認定、針對不同類型的案件，也會基於差異而有不同的審查基準。

【宣告與效力】

接著，大法官在做成判斷後，如果認為該法律規定合憲，會做成合憲宣告；大法官也可能會指出合憲但有改進空間；或者，大法官認為違憲，在認定這法律違憲的效果上，也有很多不同的宣告方式，例如從時間的面向而言，就有立刻失效、定期失效、或要求定期修法等許多不同的可能性。

效力部分，大法官作為憲法的有權解釋機關，大法官宣告的解釋有拘束全國各機關及人民的效力，各機關處理有關事項，都應依解釋意旨為之。這樣的效力才能扮演「憲法守護者」的角色。

憲法守護者的抗多數特性

為什麼從審查方法到宣告方式都如此複雜？要知道的是，大法官可以宣告法律違憲，但法律是誰訂的？是民選的國會。也就是說，大法官如果宣告法律違憲，是在否定立法院的決定，這當然牽涉到權力分立，並不是一翻兩瞪眼的問題。

例如，有些事情適合國會決定，所以大法官會說「屬於立法形成範圍」，但哪些事情是？為什麼？怎麼認定？這都非常複雜。總之，違憲審查制度其實具備天然的「抗多數」特性。

到此，可能有人要跳腳了，民主時代，怎麼可以有抗多數的機關來跟多數民意對幹？我們要回到為什麼民主法治憲政國家要有違憲審查制度來看。多數決總是正確的嗎？或者說，很多人會抱怨什麼法很爛，所以經過國會、多數決產生的法律就一定會保護人民權利嗎？

顯然不一定。尤其，什麼都給多數決定的話，最容易忽略的情形之一就是對於少數的保障不足，這種情形大家都很清楚。

多數暴力這件事，近一點的例子，小時候大家可能有霸凌、排擠特定同學的經歷，而極端一點的例子，納粹也是人民一票一票選出來的「合法」政權。所以，有了太多慘痛經歷，當代民主憲政國家會設計一道又一道的保護閥，防止爆衝的民主，例如國會要經過多層審議，而到了最後一道保護閥，就是擔任「憲法守護者」的大法官了。

例如，以前民法規定若父母雙方對於子女有不同意見時，要以爸爸的意見優先、或是以前退輔會的眷舍土地處理要點中規定「女兒出嫁」就禁止繼承等等，這些也許現在看來荒謬，也都是經過大法官解釋宣告違憲後才停止的制度。大法官捍衛憲法權利的職責，其實對社會、法治的發展有相當的影響。

解釋形式

最後，大法官解釋分為「解釋文」和「解釋理由書」兩部分。解釋文與一般大家在各種案件裡的「判決主文」類似。以下我們看到的就是釋字第748號的解釋文，先說什麼法律哪裡違反憲法的什麼規定、接著說明效力；如何得出這個結果的理由，則是寫在理由書當中。

〖748解釋文〗

民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。

較詳細的討論，會在後文提及。

◆兩者之關係與互動

基本關係

經過前兩篇，大概了解了大法官釋憲和公投制度以後，對於兩者在法律效力上的位階應該有了比較清楚的輪廓。

大法官是憲法的有權解釋機關，而修憲公投以外的公投，並沒有踐行修憲的高民意要求程序，並不會產生憲法層級的效力。因此，回到大家熟知的法律效力金字塔，憲法的效力當然是在本次公投的效力之上。

這也是為什麼，依據中央社新聞11月25日晚間報導，「司法院表示，立法機關必須尊重公投結果，並採納為立法、修法方向，但無論公投結果如何，仍然不能違背憲法及大法官會議解釋。」

10+12+748?

所以，要來看的是這次通過的第10案與第12案這兩個公投案與釋字第748號解釋的關係。

先回頭看748，「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。」

怎麼看？有問題的是民法婚姻章，違反的憲法權利是婚姻自由和平等權，違反的原因是「未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」。至於所謂「於此範圍內」，對照理由書，指的是原本的婚姻制度除了排除了同性別二人以外，沒有違憲。

這個「為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」是什麼？來看理由書可能較為清楚，大法官在相關段落先肯定了憲法保障婚姻自由，以及婚姻自由的內涵：

適婚人民而無配偶者，本有結婚自由，包含「是否結婚」暨「與何人結婚」之自由，該項自主決定攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，為重要之基本權（a fundamental right），應受憲法第22條之保障。

這已經顯示了，與何人結婚是婚姻自由保障的範圍，適婚而無配偶的同志也享有這個自由。接著，大法官說同性別二人的婚姻自由不會影響異性婚姻、還可以一起成為社會的基石，且基於人性尊嚴，必須保障。最後大法官指出了民法關於同性婚姻自由的保障不足，違憲。

而所謂的「為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」則就是「婚姻」的法律上內涵，：

現行婚姻章規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，顯屬立法上之重大瑕疵。於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由之意旨有違。

至於平等權部分，大法官的推論是，民法婚姻章以性傾向為分類標準的差別待遇存在→在婚姻自由等與人性尊嚴相關的重要基本權做了差別待遇→澄清同性性傾向非疾病→我國狀況：久為政治上之弱勢，難以透過一般民主程序扭轉→要嚴格審查→找不到合理差別待遇的原因（繁衍後代不是必要、不會影響異性戀倫理秩序）→違反平等權保障。

結論就是，民法婚姻章限於一男一女，對同性性傾向者保障不足的部分，是違憲的。

那麼我們直接看甫通過的兩案：「同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」，以及「同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益」。有許多人認為，第10案有違憲之虞，解釋上，確實有這種可能性。不過，在此我們可以將大法官解釋和這兩案綜合觀察：在憲法框架下，這兩案可以產生什麼效果？

對照大法官的意思是同性性傾向者要享有婚姻自由，且不能違反平等權，而「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍」。婚姻自由的平等保障已經是確定的憲法前提，那麼這兩案通過的綜合效果就「只能」是影響立法形式：同性婚姻以專法規範。

立專法？修民法？哪個合憲？ 圖片來源：民事新聞

大法官並沒有封死合憲專法的可能性，專法是有可能合憲的。重點是，什麼樣的專法？專法必須達成婚姻自由的平等保障，才是合憲。什麼是婚姻自由的平等保障？就是沒有「不合理的差別待遇」。什麼算是不合理的差別待遇？最終的有權解釋，還是在大法官的職權裡。

總之，以上，這兩案公投通過的效果，由於大法官已經設下了婚姻自由保障與平等權的憲法前提，其實影響的是立法者的修法形式。

最後，會發生什麼事？

在此，還是需要同時看公投法的規定和釋字748。

首先，748指明了「有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定」，如果沒有完成，同性二人就可以直接適用現行民法婚姻章的規定，去戶政機關登記結婚。這個期限是2019年5月24日。

再來，依照公投法第30條，這個「立法原則之創制」的公投案通過後的效力是行政院要在三個月內提出草案送立法院，立法院應於下一會期休會前完成審議程序。

不過，如同前述，這個期限並沒有違反時相對應的效果，儘管依照行政院目前釋出的訊息，將於三個月內提出專法草案，但立法院的審議程序究竟會如何進行、速度與內容爭議的狀況究竟會如何，目前尚未可知。

因此，假設行政院真的在三個月內提交了專法草案，原則上可能有兩種情形：

第一種，立法院來不及趕上2019年5月24日。那麼，大法官解釋的效力將會先發生。期限到了以後，同性二人「依法」可以以民法加上釋字748，到戶政事務所登記結婚。不過，立法院可能依然會通過專法，因而，通過專法後，同性則是要依照專法結婚，但要注意的是，如果已經有成功登記的同性婚姻，專法必須需要注意到這段期間內的婚姻未來要怎麼適用相關法律。

不過，這是理論上、依法的狀況，實際上戶政機關會如何應對，或是在任一個環節有什麼狀況，可能會增加特殊的變數。

第二種，立法院趕上了2019年5月24日，在此期限之前三讀通過專法。那麼，同性二人則是自專法生效日起，用專法結婚。

接下來可能要問，專法真的會符合釋字748要求的保障嗎？誠如大家讀了這麼多下來，應該知道立法者立的法不會總是合憲，仍然可能有違憲的疑慮。屆時，要解決違憲與否的疑慮，就必須再次依照聲請大法官解釋的程序聲請釋憲。

例如，如果是人民，必須先經過訴訟，最後拿著適用專法的終局判決去聲請大法官解釋專法侵害其婚姻自由與違反平等權。

另外，雖然公投法規定新法兩年內不能修正或廢止，但憲法的效力在其之上。如果是違憲的法律，遭到大法官宣告違憲，應不會受到這個限制。

最後的最後，想再提醒的是，就算在行之有年的代議制度，公民仍然有監督與參與的可能，民主不是投完票就結束。行政院版的草案會長什麼樣子、進到立法院以後怎麼被審議，這些大都是可以看得見的資訊，例如，國會直播等各式各樣的關心管道。立委是人民選出來的，立院理應是多元意見交換溝通的場合，代表你的民意代表真的有照你的意思在做事嗎？這是我們持續需要監督的。

◆可能問題與簡要回答

以下是最近常被問到的問題：

♠ 公投是民意的展現，大法官怎麼可以凌駕民意？

前面說到，大法官制度的存在本來就有抗多數的特性，大法官在宣告法律違憲的時候，也是在對抗人民選出的立法者決策，捍衛人民的基本權。

在憲政國家的框架下，如果現在的民意不是經過「修憲程序」產生，強度就不會超越憲法。目前舉辦的公投都不是修憲公投，效力並不會凌駕於憲法解釋。

制度有賦予民意改變憲法的機會，但今天走的不是這個程序，從大家熟知的法律效力金字塔就可以知道，這些決定並不會超越憲法。這是民主法治國裡防止民意暴衝、保障人民權利的重要設計。

♠ 大法官不是應該保障人民「創制權」這個基本權？大法官解釋與公投衝突是不是違反了「創制權」而「違憲」？

特定種類的公投是人民創制權的實踐，憲法保障人民的創制權。但所有的基本權本來就都有界限，我有行動自由但不能去殺人、你有知的自由但不能擅自拆我的信，法律會具體化基本權保障，去劃設這些界線，而大家都是憲法下的Player，都要遵守憲法。

在此，創制權是憲法保障的沒錯，公投制度也是立法者把創制權做了具體化的規定，但創制權的界線仍然是憲法，創制權的行使當然也不能違憲。

♠ 公投怎麼可以決定「少數人」的人權？

這確實是問題。翻開公投法，第1條第2項就說「公民投票涉及原住民族權利者，不得違反原住民族基本法之規定。」代表立法時，某種程度上是有意識到「少數權利不能隨便拿來多數決」這件事的。

但除了排除原住民族權利的規範外，目前的公投法就沒有其他的機制了，就法條而言，連中選會也沒有審查提案後因涉及少數保障而排除的規定。

本文的立場是，少數權利成為公投標的，從過程到結果都可能造成對於少數的傷害，這是公投法後續修正必須審慎考慮的問題。

♠ 還可以再釋憲嗎？

這裡有幾種可能，單以「人民聲請釋憲」的角度而言，如果有新的可以釋憲的標的（例如專法）產生，就可以透過法定的程序來釋憲。但這需要時間，因為需要窮盡救濟程序的確定終局判決。

而「公投案」本身可以拿來釋憲嗎？這個涉及哪些東西可以作為「釋憲標的」的問題。以目前的法規、實務發展而言，公投案本身似乎難以成為可聲請釋憲的對象，基本上不行。尤其不是人民聲請釋憲可能的標的，因為人民聲請需要有一確定終局判決，標的為判決中適用的法律、命令等，但公投案並不會這樣被判決適用。

另外，根據公投法，提案人對新法認為有不符合公投通過的立法原則時，也可以聲請司法院解釋。不過，這不是「釋憲」。

♠ 專法一定違憲嗎？

如同文中指出，748解釋文裡說的是「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」其實可以說，專法是有可能合憲的。重點是，這部專法要達成婚姻自由的平等保障。什麼是婚姻自由的平等保障？就是沒有「不合理的差別待遇」。什麼算是不合理的差別待遇？最終還是由大法官來認定。