【極憲生活】無良男友上傳裸照，妳該如何自保？
文/林煜騰 （台大法碩士，執業律師）
感情糾紛一直都是法律事件中最難解，也最常見的一塊。兩人感情融洽的時候，做什麼都好；一旦分手或離婚，不僅會彼此惡言相對（涉及誹謗、公然侮辱），所有曾經屬於兩個人的私密資訊，都可能以報復性的方式對外公開。
除了一般性的個人資訊，一種常見的糾紛就是散佈另一半的裸照、性愛照片或光碟。這些資訊的產生有可能是偷拍、經過他方拍攝，甚至以直播的方式呈現。不同的的方式，會牽涉到不同的法律。
（一） 偷錄、偷拍雙方性愛過程或對方裸照
刑法第315-1條：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」
刑法第315條之1第1款規定無故利用工具窺視、竊聽他人非公開的活動、言論、談話或身體隱私部位，應予處罰。因此，諸如用望遠鏡偷看對面大樓窗內的私人活動，或是裝設竊聽器偷聽他們通話內容，都有機會犯下本條款罪。
至於同條第2款規定，無故「竊錄」他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位都應予處罰；因此，只要偷錄、偷拍雙方性愛過程，就可能會構成本條款的犯罪。
本條的立法目的，是為了保障人民秘密通訊自由及隱私權。但為了兼顧基於正當理由拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體隱私部位的必要，以避免刑罰過於苛刻妨礙其他社會公共利益，法律要求必須要「無故」竊錄才會構成此犯罪。
1. 「無故」是什麼？
所謂「無故」是指欠缺法律上正當理由。於情侶或夫妻的性愛過程中，為了自己的私慾，未經對方同意偷錄或偷拍或是裸照，當然不會被認為是有正當理由。但如果是丈夫或妻子為了蒐證調查另一半是否出軌，自行或請徵信社在家中裝設監視器、竊聽器，這樣算不算有正當理由？
針對這個問題，法院認為，夫妻雙方雖然有互負忠貞，以保障婚姻純潔的道德上或法律上義務，以維持夫妻間幸福圓滿生活。但並不是說只要是配偶，就要被迫接受他方全盤監控自己生活及社會人際關係互動。因此，不得藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要性，就恣意窺視、竊聽他方，或是他們周遭相關人士的非公開活動、言論、談話或身體隱私部位（最高法院102年台上字第2300號刑事判決）。
2. 「非公開活動」是什麼？
妨礙秘密罪，另外一個需要解釋的要件是什麼叫做「非公開之活動」。性愛過程，有時或拍攝到身體隱私部份，會構成本罪沒有太大的爭議。但如果是偷拍、偷錄不涉及私密部位的畫面，如：愛撫、接吻、擁抱等活動，就必須要是該行為是「非公開之活動」才有可能成立此罪。
不過「非公開之活動」的判斷並不是那麼容易。舉例而言，在家中的行為算是非公開活動，但如果是車上、公園廁所、KTV包廂，這些場所是否屬於非公開之活動，就有解釋的空間。
至於是不是只要進行活動的人表示這些活動是不想要被別人看到的，就可以算是「非公開活動」？法院認為並不是如此。
法院認為非公開之活動，雖然應著重在活動者主觀上是否有不想讓其他人拍攝的意思；但活動者主觀的意願外人不易確知，且該項意願未必恆定不變，若單憑活動者主觀上是否具有不公開的意願，作為認定是否為「非公開活動」的唯一標準，太不明確。因此，必須要同時透過「主觀」和「客觀」兩個條件判斷。
首先，必須要活動者主觀上具有隱密進行其活動而不想公開的期待或意願（即主觀的隱密性期待），且在客觀上已經利用相當環境或採取適當設備，確保其活動的隱密性者（即客觀的隱密性環境）（例如：在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開的更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動）。
如果，活動者在客觀上沒有利用相當環境或採取適當設備，以確保其活動的隱密性，或其所採用之環境或設備尚不足以發揮隱密性效果。例如：在透明的玻璃屋或野外空地沐浴或更衣，或情侶在公眾得出入之公園、停置在馬路旁邊自用小客車內，或在住宅內未設有窗簾或未拉下窗簾的透明窗戶前為親暱或愛撫的私人活動等等，一般人在上述情況往往難以確認活動者主觀上有無隱密性期待，此時就算有人拍攝、錄影，也不能認為這些活動是公開活動而構成本條犯罪（最高法院100年度台上字第4780號刑事判決）。
然而，就算針對公開活動拍攝私密影片不構成本犯罪，並不表示就可以將這些影片、影像恣意散佈供他人觀賞。散佈他人不雅照，除了有可能他人提起民事訴訟請求人格權受侵害的損害賠償，也有可能構成散佈猥褻物品罪，此會於後接續說明。
（二） 私密照片、影片上網大家分享
刑法第235條：「I散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
II意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
III前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」
刑法第315條之1所要處罰的是「無故」偷拍、偷錄，他人的「非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」但並不表示只要他人同意拍攝，或是那些活動是「公開」的，就不會構成其他犯罪。
就性愛影片或裸照而言，就算是男女朋友或夫妻在關係良好期間所拍攝、或是在公共場合所拍攝，法院都可能會認為是猥褻物品，若將之上傳網路，就會構成刑法第235條的散布猥褻物品罪，或是違反個人資料保護法的規定。本文僅先就散佈猥褻物品罪的部分做說明。
猥褻物品分為硬蕊與軟蕊。前者是指對含有暴力、性虐待或人獸性交等情節，不具藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品。後者是指除硬蕊之外，其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒的猥褻資訊或物品。
由於硬蕊著作的性質，非屬文學、科學、藝術或其他學術價值，顯無促進國家文化發展的功能，即無保護的必要性，絕對禁止散布；而對軟蕊之猥褻資訊所為之散布、播送、販賣等行為，只要採取適當的安全隔絕措施，就不處罰。（司法院大法官釋字第617 號解釋）。
因此，並非所有的裸照都算是猥褻物品。單純展現人體美感因而裸露女子乳房、下體的圖像不同，或是具有教育性、醫學性的影像迥異，客觀上不會讓人刺激或滿足性慾而令一般人感覺不堪或不能忍受而排拒的影像，都不算是猥褻資訊或物品。
在上開標準下，未採取適當的安全隔絕措施，就上網散佈女方私處或性交過程的照片，就可能構成散佈猥褻物品罪。舉例而言，法院在在一則案件中，處理到男方不滿與女方分手透過Foxy軟體程式散布女方裸露胸部、私處、性交過程的照片、影片，使其在網路輾轉流傳的案件。法院認為無論拍攝當時女方是否同意，此種行為都已經構成散布猥褻物品罪。（臺灣高等法院 103年度上訴字第1709號刑事判決）。
在另一則案例中，被告和告訴人為前男女朋友關係，二人在的性愛影片也被男方上傳至網路上。法院雖然認為影片拍攝時女方知悉，因此不構成刑法第315條之1第2款所指的「竊錄」，但仍然構成刑法第235條第1 項之以上傳至網際網路方法供人觀覽猥褻影像罪（臺灣新北地方法院 104年度簡字第1822號刑事判決）。
（三） 霸氣！網路直播比較快
刑法第234條：「I意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
II意圖營利犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金。」
除了上傳影片外，最近很流行網路直播活動。如果現在的情況不是女方同意拍攝而是玩大一點，直接「現場直播」性愛活動，這樣又會構成什麼犯罪呢？
由於，將性愛過程上網，本身就是一種「影像」，因此也會構成刑法第第235條第1項的播送猥褻影像罪。除此之外，因為直播是同步進行，因此也會構成刑法第234條的公然猥褻罪。
在一則網路直播案例中，一名女性因為知道一款手機APP直播，若觀賞人數到達一定人數，可以和公司分紅。因此以暱稱「糖果」，登入「直播（LIVE）」功能，持手機拍攝其另一名男子性交過程，直接透過行動通訊網路對外播送，使安裝該應用程式的會員，都可以點選閱覽他們的性交過。法院認為該名女子同時犯下刑法第234條第2項之意圖營利及意圖供人觀覽，公然為猥褻行為罪及同法第235條的播送猥褻之影像罪（臺灣桃園地方法院105年度壢簡字第822號刑事判決）。
另一則網路直播案例中，則是一名男子上網直播自己性器官和撫摸性器官的畫面。法院認為，被告連接網路登入線上直播即時視頻網站，從事此行為時，並沒有採取適當的安全隔絕措施，被告所為猥褻行為對於已取得該網站的帳號、密碼的人而言，均可輕易觀覽上開猥褻內容，符合「公然」要件。因此，被告同時犯下刑法第234條第2項之意圖營利及意圖供人觀覽，公然為猥褻行為罪及同法第235條的播送猥褻之影像罪。
有關個人資料保護法的部份，會在接下來幾週跟各位讀者分享。