【極憲解析】肯亞國際法學堂(3)：肯亞案各自表述—大家到底有什麼打算？
文/陳大楨（台大法律系國際法組碩士生）
首先我們可以先回想一下引渡和遣返的差別，我們可以發現引渡涉及主權國家之間的互動（兩個管轄權同時行使在同一個人上），而遣返則是單一的主權行使權力（當然，這個主權國家要如何行使就是他的事）。肯亞在事情剛爆發時，仍有論者主張此次事件涉及引渡。雖然在今天本案的性質大概已經定調在遣返之上，我們還是可以在此次事件作為引渡的前提之下來加以討論，進而討論本案是否有可能作為遣返。
這是引渡嗎？
如果這件事情是引渡的話，如同我們前面不斷提到的，引渡制度的運作蘊含管轄權之間『協調』的特質，基本上一個國家願意退讓，那也沒有什麼否定的餘地。而在肯亞案之中具有衝突的會是肯亞與中國，與台灣有沒有關係則要另當別論，要看我國刑法的認定。如同我們前面說到的，這樣管轄權的衝突是基於一個國家將他的『規範管轄權』擴張到外國領土之上，進而才有『執行管轄權』的協調。很明顯的，本案涉案的台灣人人在肯亞境內，行為亦發生肯亞境內，按照領土管轄原則，肯亞當然有管轄權。而中國的話，由於中國的刑法將中國的詐欺罪的規範範圍延伸到國外，因此這裡中國將自己的規範管轄權擴張到肯亞境內的活動。於此中國向肯亞要求交出犯人，這裡便有潛在的管轄權衝突。然而這裡有件與一般引渡不同的地方，便是此處肯亞方面已認定該涉案台灣人無罪，但中國方面『懷疑』該台灣國民有罪，這裡便和我們所舉的『案例一』一樣。肯亞國內立有引渡法，且詐欺罪也是可以引渡的犯罪，當然，肯亞可以選擇尊重中國的事實主張，並相信中國的事實主張。但是肯亞會面臨的困境和『案例一』一樣，也就是自己國內的司法機制連在國內都不是獨立且絕對的，而是可以受到外國司法機制的指揮。在這個情況下，肯亞若是同意引渡，不免會有種過度退讓主權的感覺。
那這是遣返嗎？
然而，根據肯亞官方的說明，本案涉案台灣入境資料不完備而符合遣返的要件，這個時候，就會有點像是『案例三』的說明，肯亞會傾向選擇利用遣返的方式，來化解這次危機，除了不用面對可能的主權退讓問題又可以顧及國際睦誼。這樣的打算當然是好，偏偏事情沒有那麼簡單，這個案件裡被請求送到中國的不是國籍並非中國人，而是台灣人，因此這裡最貼近的案例，可能會是『案例四』。
當然，中國當然不是這樣看，首先中國方面也定調為此為遣返，並認為這是肯亞肯認『一個中國』政策的體現。為何這會是『一個中國』政策的體現呢？因為在一個中國政策下，台灣屬於中國的一部分，而肯亞將將持有台灣國籍的台灣人遣返回『母國』中國自然便是『一個中國政策』的最佳示範，而且肯亞的遣返完全合乎國際上遣返的常態，應無違法的可能。
肯亞的外交姿態
但是肯亞深知不應涉入所謂『一個中國』議題之爭，於是肯亞對外主張本案遣返台灣人到中國並不是因為『國籍』的認定，而是單純認為當初飛機是由中國飛過來，因此將台灣人按照原路送回罷了。
這樣的聲明其實有一定的問題，這樣的主張在某個程度和一般的遣返實踐有所不同。一般我們常常聽到所謂的『原機遣返』通常是發生在『拒絕入境』（denial of entry）的情況下，該國邊境管理單位會要求當事人回到原始出發地。但是在遣返的實踐上，如同我們前面所說到的，通常遣返會以被遣返人的國籍地為主，並考量遭遣返人的意願，而非考慮飛機當初航行的路徑，否則擁有主要機場的國家，就要負責大量的被遣返人的收留，這樣的方式顯然不是現今遣返的常態。
儘管如此，肯亞這番聲明雖然有違一般的遣返常態，而且仍然有可能侵害了被遣返人的人權，但是這樣模稜兩可的聲明避免了捲入中台之間的紛爭，也避免承認中國的一個中國政策，在外交政策上的確是個不錯的方法。
至於台灣在這個案子上，理應主張該台灣人應該送回他的國籍地，並要求肯亞維護被遣返人的人權。但是這樣的主張顯然會和中國對於『一個中國』的認知直接相抵觸，按我國向來的政策方針，我國官方是絕對不會對外做出如此強硬的主張，於此我們至多抗議肯亞執行的過程中傷害基本人權或是中國的作為違反『兩岸默契』等等，而絕對不會觸及到最核心的問題，也就是『國籍』的認同。目前我國的政策便是與中國交涉，希望透過司法互助的方式將台灣『犯人』帶回台灣，尋求利用特殊的『兩岸關係』來進行協商，而這樣的方式似乎正好與中國所想要的『內部解決』相同。
也許我們應該好好感謝肯亞的努力。
封面圖片（肯亞內政部長Joseph Nkaisserry）來源：Business Daily Africa, Nkaisserry denies the existence of a mass grave in Mandera, http://1080.plus/lS6juUeBNtI.video, https://i.ytimg.com/vi/lS6juUeBNtI/…
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