【極憲解析】釋字740－一個也許不該出現的解釋

文/曾翔（政大勞工所碩士）

南山人壽因勞資爭議聲請釋憲。圖為南山人壽工會罷工。（照片來源：風傳媒資料照，曾原信攝，http://www.storm.mg/article/180478）

出乎意料地，大法官會議選擇了「保險業務員與保險公司之間是否成立勞動契約」這個萬年勞動法議題作為97梯次大法官的畢業告別作。然而，一如陳新民大法官在不同意見書中所言，本號解釋確實是一個「失之倉促的決定」，不僅僅是缺乏調查與正反意見辯論，從勞動法學的角度而言，解釋文的內容也似乎有進一步商榷的空間。從而使得本號解釋不僅沒有解決「保險業務員與保險公司之間是否成立勞動契約」這個爭議，反倒將使得正反兩方各抓著解釋內容中有利於己的部分，繼續爭執下去而已。

保險業務員到底在吵甚麼？

爭議的起源，是保險業務員與保險公司之間成立的究竟是勞動契約，還是承攬契約。這個問題的答案永遠只有一個，就是「不一定」。

＜勞動基準法＞第2條第1款及第6款分別規定，勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。然而這樣的用語對於區辨勞工與勞動契約的特性，老實說根本沒有幫助，反倒是公布但未施行的＜勞動契約法＞第1條：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，才將勞動契約的特性說明的特別清楚，就是「從屬」。

根據學說見解，勞動契約與承攬、委任契約決定性的不同在於「從屬性」，簡單地說，勞工在於其工作過程中是受到雇主所控制，而產生從屬的性質。但實際上從屬性的學說仍是眾說紛紜，多數見解認為有人格上的從屬、經濟上的從屬與組織上的從屬三大類（有些學說甚至主張有七種從屬性）。根據法院見解，人格從屬性是指受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；經濟從屬性指受僱人是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；組織從屬性，係指受僱人納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。

這些定義看起來似乎很清楚，但事實上操作起來卻不是那麼回事，說到底，主要原因是從屬性不是「有」或「無」的概念，而是強弱的光譜；在一個企業中，縱然是總經理也有相當程度從屬於他人，例如須遵從董事會的決議。我們可以透過比較的方式說兩個勞動者之間從屬性的強弱，卻很難說要到達甚麼程度的從屬我們才認為他是勞工，甚至，光是要解釋甚麼狀況、特徵是屬於有比較強的從屬性，在學說和實務上都還是爭論不休的。

也因此要區分一個保險業務員和保險公司之間的法律關係，究竟是勞動契約還是承攬契約，實際上並不是如此容易的事情。我們無法說保險業務員一定是，或一定不是勞動法上的勞工，甚至說的極端一些，在同一個保險通訊處中，每個業務員的受到的管理強度都有相當程度的差別，其中影響的參數，包含公司的制度、主管的管理模式等等，事實上真的只能個案判斷而無法一概而論。

740號的論證問題：沒有討論實際工作上具體的評斷標準

而740號的問題在哪呢？本號解釋是針對我國民事法院和行政法院，對於「保險業務員與保險公司之間是否成立勞動契約」一事有所歧異而進行的統一解釋，認為「應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」

但是本號解釋從前提上可能就有嚴重的問題。既然從屬性是個案判斷，那麼本案民事法院和高等行政法院就不同案件所為的不同判斷，是否真有歧異見解？見解是否真有需要統一，則已屬有疑。更何況，如果真的需要就保險業務員的從屬性作進一步地統一闡述，如同陳新民大法官所批評的，是否應該先將業界作法釐清，而在充分辯論後提出真正值得參酌的指標，而非只是陳稱「不得逕以保險業務員管理規則為認定依據」。

而解釋文中提出以「自由決定勞務給付」和「自行負擔業務風險」也是有嚴重疑慮的。就前者而言，仍是回到從屬性是程度不是有無的命題，因此要自由到哪種程度才能算是沒有從屬，仍是未解的議題；而就後者而言，更是未體察企業運作和社會中風險分配的遊戲規則。

基於科技和工作組織的變化和發展，使得一些勞動的型態難以受到傳統的指揮命令權、納入企業生產組織的表徵所涵蓋，為了保障這些處於灰色地帶的人。國外學說發展出「自願承受企業風險理論」，即便是勞動者自行負擔業務風險，也必須視個案狀況而定，不能從形式上將風險以契約方式轉嫁給他方，就逕認為非屬勞工。必須一方面具有企業經營風險，另一方面也具有企業經營之機會，風險與機會兼具；同時，承受企業經營風險必須完全出於自願，因此一個人若自願承擔企業經營上的風險以獲得經營之機會，就無須保護，若是被迫轉為自主營業者，則仍須加以保護。根據這樣的觀點，縱使保險業務員無底薪、屬於抽傭制，仍需考量他們是否是在毫無選擇的情況下來承擔轉嫁後的經營風險，也因此740號所提出的「自行負擔業務風險」，並未正視業務員的社會風險承受度，以及勞動法強制分配社會風險與利益的目的之所在。

最後就「不得逕以保險業務員管理規則為認定依據」一節，原本行政法院的判決就是「打擊錯誤」。真正的重點一直在於工作過程、作業模式，而不是保險業務員管理規則，規則本身規範了甚麼一點也不重要，要看的是保險公司依據保險業務員管理規則做了甚麼。

保險公司依據主管機關的行政規則、法規命令，乃至屬於行政指導的各種保險契約範本，都還是必須透過業務上的指示、教育訓練或是工作規則等等才會進入私法關係。再進一步，即使依據保險業務員管理規有制定了各種獎懲，但獎懲也只是人格從屬的輔助判斷，還是得看整個工作的設計與過程來做判斷。

以筆者的認知，要判斷業務員是否具備人格從屬，基本上要問的應該是，例如，是不是固定要開早會？是否與主管定期且密集回報行程使主管得以掌握？公司相關規範或教育訓練是否控制了業務員工作過程、內容與行止？ 等等實務上會發生的具體評斷標準。

然而這些在740號中完全沒有被討論，到頭來，740號就只是個沒有統一、沒有解釋的大法官解釋而已。