【極憲解析】狐狸比怪物還要可愛：評《總統職務交接條例》
陳家慶（台大法碩士/律師考試及格）
我們不能成為怪物，但仍要思考如何有效打倒怪物。
總統職務交接條例》（有的會在標題上加副總統）是新國會開議後的優先法案之一，就這次的立法爭議，大致有幾個問題點，我會在文章最後面附個連結，有興趣的朋友可以按個end。
如果我們進行粗略的彙整，針對這次交接條例，背後最大的疑慮恐怕是「沒有人知道馬英九總統會在這四個月做出什麼事情」，過長的交接期讓人害怕舊政權的暴衝讓新政權無法順利接任，而四個月的看守期也讓喜歡拼經濟的民眾「覺得好像哪裡怪怪的」。然而，透過立法院完全剝奪行政權的某些權力，也絕對不是長治久安的做法。
面對這種「我怕怪物暴衝但我又怕變成怪物」，好的做法絕對不是笑了之後就不會恨，心中跟大海一樣寬闊就可以解決問題。如果自由民主憲政價值是我們應該堅守的，那為了捍衛這個堡壘，我們必須採取更為優雅的姿態採取行動，即便可能會被罵跟狐狸一樣狡猾。
解決方案一：新政權能剝奪舊政權人事分贓安排的「誘因」，而非凍結人事任命權
利用法律一律禁止交接期間任命高階官員或政府代表，的確可能侵害到行政權。但先讓我們想一想這種任命可能的原因：
第一，政府太危險了，趕快逃到安全的地方啊！
第二，趁新政府上台前找人卡位，等他上台後搞死他們！
第二，老闆快下台了，趕快幫忙買碎紙機啦！
第三，啊就真的有需要請人家處理急事咩～
就舊政府安插人事，讓多點郭冠英自己人可以爽爽過，在世界各國屢見不鮮，對於這種「讓我的人有好生活，可以領退休金買魯蛇買不起的房子」的行為，與其冒著違憲的風險，不如修法讓被安排的人得不到原本想要的利益。例如規定交接期間被調職的高級官員，新任職期間不計入年資、無法作為累加退休金的機制、無法當成學校借調的理由等等。如果都無利可圖但還是接受調職，這種偉大的情操我們似乎也不用去禁止。而且因為法律不溯及既往，所以也是要法律通過後的調職事件才會有影響。
如果是有任期的政府外圍組織，可能會想說任期到了剛好碰到交接期，趕快卡人進去，之後可以扯新政府後腿。（如果單純只是公司董事法人代表之類的，因為依照公司法可以隨時換人，所以沒有這個問題）如果真的有個外圍組織無法讓新政府隨時換人，那麼比較好的做法也不是一律禁止，而是針對這種組織在交接期間任命作出特別規定，賦予新政府改派政府代表的權力。當然，新政府派的人任期應該是接著做完，而不是重新計算任期。看我們精美的大法官任期分佈，就知道「新派的人幫離職的人做好做滿」是比較合理的做法。
如果人家不計較退休金，被安排的職務也可以被新政府拔掉，人家過來救援單純就是因為要來幫忙毀屍滅跡的話，也不用因為這樣一律凍結所有的高階人事任命，這種行為應該要透過訂定特別的刑法規定，讓這種人背上刑事責任。講白話就是遇到這種人就把他抓起來就好了，為了這種人違憲很不划算。當然，為了進一步避免毀屍滅跡，或者是把關鍵文件送回鄉下家裡藏好（半澤直樹看太多），我是支持在總統職務交接條例或是政府檔案法相關條文內好好規範文件等資訊的交接的。
我國總統可以決定的政府官員還有代表，大概比立霧溪的石頭還要多，一律禁止其中比較大的幾顆石頭的確比較方便。但立法院可以做的是「監督他做好做滿」而不是「叫她什麼都不能做」，可以讓人家拿不到好處，甚至被抓去關就解決的事情，實在沒有必要違反憲法。
解決方案二：以前怎樣擋重大政策，現在就怎樣擋
許多人應該都說過了，現階段立法院只要發揮功能，就可以透過立法、質詢、預算等等方式監督行政權。立法院如果怕政府暴衝，那麼用法律約束他就好，畢竟權力分立制度的設計就是用立法院的權力遏止行政權的暴衝。
要是真的覺得立法院好像就是會有哪些時候無法制約行政權，那麼就趕快引入國會調查權、國會聽證權吧。讓國會可以有足夠的權力去監督行政權。當然，我們也不能因為這些相關法律還沒訂，就說立法院可以違憲地先去禁止行政權做事。
解決方案三：舊國會通過的預算，新國會能不能後悔？
這裡就是一個比較奇妙的問題了，去年的舊國會通過了今年的預算，也就是說新國會上任時監督的預算執行是舊國會通過的，如果新國會不爽能不能重新審一遍，如果太麻煩，能不能對於預算執行加上新的限制呢？
我對於此採取比較開放的態度（不敢不懂裝懂），這樣做的確可能可以擋掉一些舊國會通過的亂七八糟的預算，但執行下去，更可能讓國會議事變得亂七八糟，一方面拖累這個原本沒有要審預算的會期的既有進度，另一方面也會讓行政機關無所適從。即便只是針對某些特殊政策，可能都會有執行上的影響。
因此，行政院長對於爭議政策到立法院進行報告，或是立法建立國會聽證機制，再讓國會透過立法、質詢等模式做後續的監督，是早就可以透過現在法制信行的方法。更進一步來說，就目前情形看來，要求新政府在下個國會會期，提出更為嚴謹的明年總預算，比起匆促檢討預算規範，應該是個比較實際的做法。
解決方案四：制定刑法讓馬總統妨礙交接時，可以直接從「看守內閣」進「看守所」
學者吳宗謀等人建議訂定特別刑法處罰妨害交接的行為。相對於事前的禁止行政權做某些事情，這種事後的方式比較不會有違憲的問題，因為你要抓也是抓前任總統或是前任官員，不會有侵害現任行政官員施政權限的疑慮。這雖然是個好主意，但要訂定明確的法條文字，同時在交接時安排容易日後追查的制度設計，或許不是一兩個月就研發得出來的。
解決方案五：依照現行憲法機制，馬總統依然有機會提前下台
在學者黃丞儀等人的論證當中，憲法的確「沒有禁止」總統用其他的方式下台，如果要當一隻優雅的狐狸，透過這種「憲法沒說」的方式處理事情，對我來講應該也是合情合理。但現在的憲法已經規範了總統去職時的規定，將「跟新總統說好後提前下來」從「總統因為其他理由下台」分開，之後會不會造成其他更多的總統下台（禪讓）模式呢？（雖然的確可以解釋成有總統當選人的情況下，憲法並沒有禁止舊總統提前下台，而這種情況下總統提前下台，只不過是讓「人民投票決定誰當總統」與「誰是總統」可以提早結合，也就是讓有心的民主正當性的人當總統）
這樣感覺起來有點杞人憂天，但我認為與其利用法律補充憲法似乎沒講的事情，不如直接適用現在的憲法，採取《紙牌屋》模式，在第一季先讓副總統下台，提名總統當選人為副總統，然後在第二季的時候自己下台讓新的副總統繼任。（當然也可以任命當選人為行政院長，然後總統副總統一起辭職，讓行政院長代理總統然後說時間來不及重新選舉）。如果會怕影響到憲法規定總統只能當兩任的解釋的話，那麼也可以聲請大法官解釋「代理總統」無縫接軌新任總統並不算是憲法文字「連選連任」當中的「連選」。
結論：還是狐狸比較可愛
《總統職務交接條例》對於現任總統還有他的好朋友們在交接期亂搞，採取事前防止的做法。這或許比較簡單，因為就是叫就政府給我辦理交接就好，不要搞些其他有的沒有的。但為了這樣開啟「特殊時間立法權就可以凍結行政權」的先例，對於我國的發展真的好嗎？既然總統交接是每次換總統都會出現的事情，那麼他就不會是特例。總統交接期過長或許是，但如果我們有比較細緻的做法，可以繞過違憲的可能的話，是不是採取這種小心的姿態比較好呢？
如同一隻狡猾的狐狸般在雪地裡小心的留下足跡，看起來或許太過小心了，但跟找隻熊來製造雪崩危機比起來，還是狐狸比較可愛。
（影片為狐狸一點也不小心地在雪地裡留下足跡）
如果你現在腦海裡面都是狐狸，忘了我剛才講什麼，你還可以看以下這些文章恢復一下記憶：
【極憲解析】《總統職務交接條例》: 防弊利器? 憲政大怪獸?：https://goo.gl/afCJhk
【極憲議題】總統職務交接條例，學界怎麼看？https://goo.gl/GlW0Rw