【極憲法庭】3/24同性婚姻憲法法庭言詞辯論回顧!!

文/林宛霓、葉智超、劉耀仁（皆為臺大法碩士）編輯/極憲焦點

大法官在106年3月24日召開憲法法庭言詞辯論，不論是聲請人、關係機關、鑑定人、大法官都有令人瞋目結舌（？）或嘆為觀止的表現。

整場辯論針對以下四項爭點進行辯論。

1.民法第4編親屬第2章婚姻規定是否容許同性別二人結婚？
2.第一題答案如為否定，是否違反憲法第22條所保障婚姻自由之規定？
3.第一題答案如為否定，是否違反憲法第7條保障平等權之意旨？
4.如立法創設非婚姻之其他制度（例如同性伴侶），是否符合憲法第7條保障平等權以及第22條保障婚姻自由之意旨？

程序分為開場、交互詢答、詢問鑑定人、大法官提問、結辯五個階段。

直播時沒有時間觀看嗎？極憲焦點依據案件審理順序，如實摘要各方陳述，帶給你最詳盡又深入淺出的法庭紀實。

一、 Round One 開場！

憲法法庭開場，共由臺北市政府（聲請人）、祈家威方（聲請人）、法務部（關係機關）、內政部（關係機關）、萬華區戶政事務所（關係機關）分別陳述。

關係機關中只有法務部認為不該修改民法承認同性婚姻。

(一) 聲請人及關係機關陳述要旨:

1. 臺北市政府（聲請人）陳述：時代已經改變，法律應承認同婚！

臺北市政府代理人廖元豪教授認為，在現行民法底下不承認同性婚姻，違反第7條平等權及第22條。

其認為，婚姻的制度必須由立法者形塑，此制度每個社會都需要，也在不同的變化。古代容許納妾、重男輕女，並把生育當作要件之一。而當代價值觀則是把婚姻當作一對一的忠誠、互負責任的關係。

在當代，基於兩個原因，應該承認同性婚姻：

(1) 時代的改變、性傾向的保護。過去同志被排斥，但現在承認其性傾向，既然承認同志性傾向，那也應該要承認同性婚姻。

(2) 保障同志婚姻沒有改變婚姻的本質，反而鞏固了婚姻的價值。因為這代表認同婚姻的忠誠義務、穩定與家庭扶持的關係等價值，因此不會有滑坡的問題，民法納入同志婚姻是讓願意結婚的同志進入體制。

承認同性婚姻對社會不會有負面影響，因為即使承認同性婚姻，反對者還是可以發表意見並和社會溝通。因此同性婚姻應受保障。

2. 祈家威方（聲請人）：「隔離但平等」的方案是難以通過憲法對平等的要求！

祈家威方由許秀雯律師、莊喬汝律師、潘天慶律師代表，針對大法官所列的四項爭點逐一回應。

首先，其認為現行民法禁止同性婚姻。但大法官應該基於民法保障婚姻自由與平等權的理念，作出合憲性解釋，若是按照解釋方法不容許同志結婚，則已違反憲法與憲法增修條文的意旨。

其次，婚姻的意義在古代講究門當戶對、傳宗接代；現代的民法則是帶來自由與尊嚴。依照現代民法的婚姻，沒有任何理由可以因為性別的差異，將同志排除在外。若允許同志締結婚姻，則是給予他們自我實現的機會，也讓異性戀族群看見差異，進而理解，反而是增進公益，因此現行法限制結婚性別違憲。

第三，同志因為現在民法的規定，承受不能結婚的差別待遇。由於，性別與性傾向並非是依靠人力可以改變的事項，進行差別待遇應該以較嚴格的標準審查。差別待遇的目的，是為了符合極為重要的公共利益，手段和目的之間有實質關聯才會合憲。但是我們卻找不到這樣的目的存在，因此違反憲法保障的平等權。

第四，若同志不被允許結婚，則違反憲法，要解決自由遭到剝奪的唯一方式，就是讓法律平等的對待同志，而非創造一個同志伴侶制等專法，婚姻不只是具體權利的總合，還有文化上的象徵性意義。

過去把生育視為義務，而這一直都是歧視的根源，是種對女性及同性戀的壓迫，也是對人性尊嚴的否定。

一個「隔離但平等」的方案是難以通過憲法對平等的要求，因為會繼續邊緣化、次等化同志伴侶的處境。

 

3. 法務部（關係機關）陳述：有沒有同性婚姻或伴侶制度，是立法者的形成自由！

法務部由部長邱太三作為代表，針對爭點逐一回答。

首先，民法不論從任何解釋方法都是難以導出容許同志婚姻的結論，婚姻是人類數千年的生活規範，由立法者制定。

民法立法時並沒有同性婚姻這樣的機制存在，從民法婚姻必須以兩性結合為基礎的概念上來看，現行民法規定解釋上應為一男一女，雖有不同意見，但從法律上是以異性這樣的用語而非使用配偶這樣的用語，可看出民法婚姻規定都是指一男一女。

其次，依歷年來大法官所肯認的婚姻自由係以一夫一妻、一男一女為前提，並沒有違反憲法第22條，因為婚姻並非7~21條所列舉規範。婚姻是先於國家的機制，自然應該由立法者來訂立。同性婚姻屬家庭權的範疇，國際相關法律均僅肯定男女有結婚與組成家庭，同性婚姻的承認與否均屬合憲。

第三，立法機關基於價值體系，自得為合理差別待遇，不承認同性婚姻。此是保障實質平等而非形式平等，立法機關應有充分形成自由。此差別待遇相當正當，且手段目的有合理關聯，因為合憲。

第四，立法者依照社會變遷、文化發展與國民接受度等來採取漸進式，立伴侶法來保障同志，屬於立法形成自由，沒有違反平等權的疑慮。

4. 內政部（關係機關）陳述：沒有意見。大法官怎麼說都可配合！

戶政為庶政的基礎，本部為戶籍法主管機關，不過戶籍法並未規範身份的實體要件，均交由其他實體法規規範，因此只能就已經認定的身分關係登記以昭公示，無法自行創設。

結婚是以雙方當事人為聲請人，戶政事務所所為的作業都是依實體法，法務部以結婚須以一男一女的說法函覆本部，本部只能依照法務部意見辦理。

內政尊重法務部的意見，未來民法修正將同婚法制化、或創設伴侶制度，戶政機關都會配合辦理登記。

5. 萬華區戶政事務所（關係機關）陳述：現行法未尊重多元文化！

依照現行法令規定辦理，為尊重多元文化，開放同性伴侶登記的服務落實平權政策。

我國民法對婚姻的規範，是採取以終生共同生活為目的的一男一女的定義。現在戶政事務所目前辦理結婚，皆是依據現行法辦理。

但此種解釋方式並沒有尊重多元文化，台北市自104年開放同性伴侶註記，又自105年提供跨縣市伴侶註記，促進同性伴侶權益之保障。

二、 Round Two：交互詢答程序

（一） 第一輪問答

1. 臺北市政府(聲請人)詢問法務部：若修改民法承認同婚，有何負面影響，請具體說明。若以伴侶法為之，其他法律是否需要修正?例如外籍配偶的依親問題，外籍伴侶可行嗎?伴侶的撫卹問題呢?

2. 祈家威(聲請人)詢問法務部：法務部完全沒有提到立法自由界線的劃定，請教法務部若是立法者規定超過生育年齡者不得結婚，是否可行?是否也是立法形成自由?

3. 法務部(關係機關)回答：立法必須考量整個社會還有保障婚姻機制。單純修改民法，會對整個社會造成衝擊，例如祭祀公業是以異性結合為基礎來作規範，又例如祖先牌位若是同性婚姻要寫考考或妣妣?婚禮上要稱呼新郎還是新娘?社會上還沒有初步的共識，若是貿然修改，會衝突到社會秩序、公共利益。

4. 內政部回答：若有修法即配合辦理。

5. 法務部回答：現行民法並未以生育能力作為婚姻要件，立法當時綜合人類繁衍、人倫秩序為考量，也期待家庭的功能之一為繁衍，但是並非以此為要件。

（二） 第二輪問答

1. 法務部(關係機關)詢問：

法律的制定是反映社會的需求而給予制度性的確認與保障。民法的制定係依我國人民數千年所形成的社會規範和機制，法律制定當時不論我國或世界各國，皆沒有對男女以外以婚姻或其他形式結合有任何討論或需求，大法官在釋字554號解釋肯定一夫一妻制是婚姻要件。請問同性婚姻的社會需求是在何時出現？

2. 臺北市政府(聲請人)回答：我們追求的應該是「我站起來了，沒有人要因此倒下的價值」

同性婚姻的需求是在何時出現，這對每個同志來說都不一致，異性戀作為優勢群體，需求早被看見。在歷史上受到非常嚴重壓迫的群體，當他們沒辦法說出他們的需要，則要怎麼界定何時出現?

數千年來婚姻制度並非一致，婚姻本質長甚麼樣子，倒是很想聽聽法務部的看法。那些大法官解釋都是在異性戀婚姻的脈絡下所作成。我們所要主張的是「我站起來了，沒有人要因此倒下的價值」。社會秩序的維持為什麼必須要以排除同性婚姻的自由來達成?

三、 Round Three：詢問鑑定人

(一) 法務部(關係機關)主問陳愛娥、劉宏恩教授

1. 法務部詢問鑑定人陳愛娥教授：有關婚姻制度的內容，立法者是否有優先決定權?

• 鑑定人陳愛娥教授回答：雙方緊密結合相互負責才是婚姻核心?或是異性結合才是婚姻要素?應該有社會互動空間

關鍵在於婚姻應該如何界定，從學理角度來說，制度核心部分違憲審查機關當然有解釋權限，但是各國困難之處就是在婚姻制度核心為何之探討。立法形成空間是不得碰觸婚姻制度核心，在核心部分以外立法自然有相關事務安排的空間，不過，雙方緊密結合相互負責才是婚姻核心?或是異性結合才是婚姻要素?個人認為這才是爭議所在，應該有社會互動空間

2. 法務部詢問鑑定人劉宏恩教授：人民自由與權利受憲法保障。對於憲法22條社會秩序的理解，傳統習俗應該是合乎憲法價值的社會秩序一部分，而開放同性婚對於憲法價值的秩序有相衝突的地方該如何抉擇?

•  鑑定人劉宏恩教授回答：傳統習俗在權利上會對某些人造成傷害，就該問，維持傳統習俗的正當性何在？

若是以憲法整體價值體系為標準，自由權、平等權等都是要納入考量，至於傳統習俗是否要繼續維持，從過往立法或釋憲的經驗，也是可以修改的，例如子女從父姓之傳統或親權行使以父為優先的傳統。傳統習俗若要維持，但該傳統習俗在權利上會對某些人造成傷害，那我們就要問，維持傳統習俗的正當性何在？比較法上的經驗，國外經驗讓同婚合法化也沒有造成甚麼社會公益的破壞，我們是否可以用某些人的道德感情來侵害另一群人的自由權和平等權？因此制度性保障不應以傳統為限，應以憲法整體價值為標準。

(二) 臺北市政府(聲請人)主問鑑定人李惠宗、陳惠馨、張文貞、劉宏恩教授：

1. 臺北市政府詢問李惠宗教授：能否生育可不可以作為是差別待遇的正當理由?

• 鑑定人李惠宗教授回答：生育可以作為差別對待事由。

同性戀是正常但不通常的現象。生育可能性是一般人可理解的婚姻通常現象與天生所擁有的機能，因此可建立不同制度來差別對待。婚姻與家庭有重要生活機能，因此可差別對待，但要差別到甚麼程度就需要討論，如果訂下同性伴侶法，這樣的合憲性就可以支持。

2. 臺北市政府詢問鑑定人陳惠馨教授：一夫多妻是數千年的傳統，那民法規定是依據傳統還是改變傳統?

• 鑑定人陳惠馨教授回答：若以合憲性解釋來看不能排除同性別之人的婚姻。

過去台灣有不斷的修法與大法官解釋改變了對婚姻的傳統與想像，從嚴格的文義解釋來看，法律並沒有明文規定一夫一妻制。剛剛的討論都是歷史解釋、體系解釋，但大家恐怕都忘了要作合憲性解釋。若以合憲性解釋來看不能排除同性別之人的婚姻。因此，不讓同性婚姻者作結婚登記才是違憲。婚姻制度先於事實，但在同性婚姻需求存在於社會的事實，難道不需要保障嗎?

3. 臺北市政府詢問鑑定人張文貞教授：立法形成自由是否毫無界線，是否會受到限制？

•  鑑定人張文貞教授回答：立法者之形成自由當然有其界線。

大法官在過去解釋上，明白區分了婚姻關係、婚姻制度、結婚自由等。在釋字第552號，大法官明白保障人民結婚自由之意旨去限制了一夫一妻制度，因此例外情況也是可以加以限制，在該號解釋就造成了一夫多妻的情況。但是大法官並沒有去明白定義婚姻自由、婚姻權的內涵為何，大法官基於憲法解釋義務還是要處理是否對同志有歧視的問題。提醒大法官，思考伴侶制度還是要從憲法的角度來判斷是否合憲，而且世界上沒有任何司法承認這樣是合憲。

4. 臺北市政府詢問劉宏恩教授：現在婚姻制度的目的，是否是在保障基本人格自由，而不是用制度來限制人民自由？

• 鑑定人劉宏恩教授：憲法保障婚姻制度，亦保障基本人格自由！

憲法保障婚姻制度，亦保障基本人格自由。同性性傾向者也可以達成婚姻之緊密結合的目的，過往大法官解釋都是因應一夫一妻的事實脈絡來作解釋。應該進一步思考同性性傾向在歷史上、社會上的結構性弱勢問題，法務部主張伴侶法可以達成這樣的目的，但還是要問為什麼不能讓他們進入婚姻制度?

(三) 祈家威方(聲請人)主問陳惠馨、劉宏恩、張文貞教授

1. 祈家威方詢問鑑定人陳惠馨教授：專法仍然是婚姻制度？

• 鑑定人陳惠馨教授回答：同性伴侶法的制定會破壞婚姻制度

如果可以用民法來處理同性婚姻，就用民法處理，至於什麼時候可以用專法？就是在人類社會長期否定同性戀者，就算修法，還是有人難免不自覺攻擊同性戀者的時候。如果要處理的是當事人雙方婚姻問題，應在民法處理；但若是要處理其他的問題則可以以專法處理。同性伴侶法的制定會破壞婚姻制度，讓婚姻之外產生一個類似對抗婚姻制度。
2. 祈家威方詢問鑑定人劉宏恩教授：以隔離但平等的角度來思考，對於伴侶法、民法的修正，若以隔離但平等的手段，會反映出怎樣的意義?

• 鑑定人劉宏恩教授回答：伴侶法弱化了婚姻制度！

伴侶法反而是弱化了婚姻制度，對同性性傾向的民眾保護不足，不符合平等原則。既然異性婚姻，同性婚姻兩者權利義務內容都相同，那為何不能是婚姻?是因為民眾道德感情不能接受?難道個人的道德感情可以成為其他人權利的限制?除了部分人的道德感情受傷之外，是否有其他公益會被侵害?

3. 祈家威方詢問張文貞教授：婚姻自由和家庭權是不同的概念?是可互相包括還是是兩種不同的操作制度?

• 鑑定人張文貞教授：家庭並非以婚姻為基礎。

大法官在過去解釋沒有明確定義婚姻權或家庭權，但兩者含義不同，都是需要憲法保障。家庭並非以婚姻為基礎。應該要以婚姻自由的角度思考。若要以同性伴侶法為之，仍然必須通過憲法對於平等權的審查，不應該以其他方式認為可以彌補對婚姻權的保障不足。

四、 Round Four：大法官詢問

(一) 羅昌發大法官詢問聲請人祈家威、廖元豪教授、法務部

1. 詢問祈家威部分：

(1) 書狀提到憲法22條、23條，這兩條有重疊或共同的要件，譬如說社會秩序、共同利益，認為大法官應該要聯立審查，聯立審查是什麼意思？

• 祈家威方代理人許秀雯律師回答羅昌發大法官：

憲法22條、23條要聯立審查的是，應不應該以社會秩序、公共利益作為前提要件。第一層次要肯認婚姻自由受到憲法第22條保障，其次才根據憲法23條作違憲審查，就是聯立審查之意。
(2) 假設婚姻制度允許締結者建立相互忠誠排他性、負責、永久性的制度，不叫做現在民法上的婚姻，但內涵幾乎一模一樣，是否認為可以通過22條檢視？這樣的制度假設稱為同性婚姻，是否可以通過憲法第7條檢視？

• 祈家威方代理人許秀雯律師回答羅昌發大法官：

性別的概念在現在的社會，在性別的理論和真實生活上面，就不是男女區別，甚至不是只有異性戀和同性戀的情況。舉例來說，跨性別者在非常多的國家憲法上的權利獲得確認，就是因為認為性別認同是受到憲法權利保障。跨性別者愛的始終是同一個人，共同互相生活扶持，但可能因為做了性別手術，一下子稱為婚姻，一下子被稱為同性婚姻，故我認為此區別是沒有實益。憲法存在一個最主要的意義，是保障少數者的權利，只有優勢的人可以藉由立法過程保障其權利。正因為LGBT是性少數，所以違憲審查機關應該發揮功能，不應該把性別作為男與女，或是同性戀、異性戀二元對立。

(3) 關於邱部長提到考考、妣妣，主婚人不知道要稱呼新郎、新娘，邱部長是從公共利益的角度，請問聲請代理人的想法。

• 祈家威方代理人許秀雯律師回答羅昌發大法官：

考考妣妣的問題，不只是憲法回應社會變遷能力，文化本來就會做適應與轉變，包括新興人權價值不斷興起，有適應才有新的可能與方式，所以不要低估人類創造力。憲法是因為人民存在的憲法，活的憲法而不是紙上憲法。稱謂不是問題，不需要把同性伴侶的祭祀、稱謂的問題當作問題，很多同性伴侶自己辦的婚姻、建立家庭都沒有問題，不應該當作阻擋結婚的藉口。憲法第7條男女、憲法增修條文第10條第6項，性別歧視按照我國簽署的公政公約，明確擴充到性別認同。

2. 詢問北市府代表廖教授：

剛剛的第四個假設性問題，假設是違憲，是因為民法不許同婚違憲，還是現在制度沒有特別法保護而違憲？從這個角度出發，有什麼想法？

• 臺北市政府方回答羅昌發大法官：

台北市政府認為同性婚姻受憲法保障，現行民法沒有提供婚姻保障是違憲，立法者將來會提供救濟方式。將來伴侶制度是否違憲，我們認為不該解釋，因為目前沒有這部法律，大法官不應該憑空解釋，不宜在沒有任何法案或草案的情況下預先判斷一個不存在的東西。如同司法院釋字第365號理由書提到，立法委員詢問大法官是否該修法，大法官解釋理由書說：「不要預先問我的意見，這還沒出現」。

幾位鑑定書都指出，司法審查伴侶制都幾乎認為違憲，那都是已經有法律了。麻州判決至少是有草案。以司法權本質而言，應就現有的制度或評價作解釋，大法官今天應該就簡單的判斷：同性婚姻是否需要保障即可，才是司法權正確行使。

以司法權的本質來講，就既有的制度做評價和解釋。如果今天的解釋做出清楚的標準，宣告民法保障同性婚姻，立法就應該要在框架之下。

3. 詢問法務部：

憲法第7條講男女，憲法增修條文第10條第6項，消除性別歧視，法務部認為假設有兩個男性、女性結婚，則是否落入憲法第7條無分男女，還是已經區分男女？是否增修條文第10條第6項必須消除性別歧視是因為性別關係所造成的歧視？

• 法務部回答羅昌發大法官：

民法當時就一夫一妻作規定，至於社會變遷後我們該如何以憲法或法律來處理，該以整個憲法或法律的考量。對於後來發生的同性婚姻社會需求和演變，法務部認為任何人都有追求幸福的權利，民法婚姻制度已經經過大法官多次解釋，認為婚姻制度的概念就是在一夫一妻，同性的婚姻也好，或是民事結合機制也好，如何去保障，我們認為保障多元的憲法要求下有多元機制。

世界各國最少有9個國家訂定同性伴侶法，沒有認為是違反憲法機制。回應羅大法官問題，憲法第7條規定無分男女的機制，在法律上反應是男男女女的婚姻。無分男女的平等並不是機械式的平等，是在各種法律上的可能機制，有實質平等就夠了。

不論是歐盟、世界人權公約，同性婚姻並不是普世人權，而是由各國法律立法形成。36國家是以容納同性伴侶法對於同性權利的保障。如何做立法的保障是一個多元的機制，並沒有規定一定要修民法或專法，是立法裁量。

(二) 湯德宗詢問陳愛娥教授、張文貞教授、邱部長、台北市政府

1. 程序性問題請教陳愛娥教授、張文貞教授、聲請人臺北市政府和法務部：

世界上採用違憲審查制度國家很多，社會裡面公共政策的議題經過一個程序，會法律化變成法律問題，進到釋憲機關做解釋，但違憲制度審查制度本身和民主就是不同的產生。憲法法院沒有民意基礎，但是可以宣告有民意基礎的法律違憲。這是反多數決的困境。本案的問題是同性婚姻如何合法化，立法院正在審議，一讀大體完成，主管機關法務部也要提出對案。立法院作為立法機關，有義務對社會問題作成決定，還沒有作成決定以前，沒有辦法看到立法院是不是失靈，則這個時點大法官作成解釋是否恰當？

• 陳愛娥教授回答湯德宗大法官：

對於是否涉及重大政治問題而不受理，向來認為多數違憲審查都是政治問題，因此不認為是涉及到重大政治問題就不受理。現在的案子受理應該是符合大法官審理案件法的程序，因此符合受理要件。

但對於立法權和司法權的界線，美國聯邦最高法院判決認定各州允許同性的權利，是以5：4這樣單純多一票的多數決而作成的決定，很多的大法官認為相關的涉及到傳統倫理的理解，司法審查機關應該要謹慎，個人和這個意見相同。

就德國法制來說，思考方式必須先界定婚姻制度的核心意涵，再來討論相關自由保障。相關的涉及倫理的問題，國家面臨尷尬情境，必須尊重傳統，又必須因應時代變遷。婚姻的傳統制度不是不會變遷，在大家達到普遍共識的前提下，婚姻核心內涵應有演進空間，但現在是否要把婚姻要素的異性婚姻概念移除，我個人對於是否已經形成社會普遍共識是有疑慮，所以我懷疑大法官是否要自己在這個階段介入。

婚姻的概念是否不包含異性的結合？如果沒有正當的理由構成差別對待，這點的實質審查有疑慮。

• 張文貞教授回答湯德宗大法官：

全世界所有的最高法院或憲法法院，面對平等權和歧視同性婚姻的結婚自由，會面臨衝突和兩難。任何一個憲法法院的決定在判斷是否違憲時，必須要考慮民主審義和民主價值，不過當代憲政主義確認任何人的權利時，即使是少數權利，都不應該等到多數人有共識後才能獲得憲法的保障。

美國聯邦最高法院判決多數意見和不同意見對於少數的權利有對話。任何違憲審查制度會考慮民主審議，任何人的憲法自由權利不需要等到多數人有共識之後才要等到憲法上主張，任何受到憲法上主張的權利，只要他有權，就可以透過司法的程序獲得確認。

全世界所有立法採取同性伴侶制的國家，都是立法者提起。所有的同性婚姻釋憲案，憲法法院都是從婚姻憲法上婚姻的定義出發，因此要先確認同志性傾向有沒有憲法上平等的權利，確認有這樣的權利之後，其他的制度安排是進一步的民主和少數權利之間可以權衡的空間。

大法官可以參考南非憲法法院，南非憲法法院在審查結婚權時，認為平等婚姻權的平等權自由受憲法保障，並給立法者一年時間進一步形成，若立法者無法形成平等結婚權利的具體內容，則關於違憲審查者所形成的婚姻自由的解釋內容自動生效，這裡是緩解民主和少數受憲法上保障的權利。

• 法務部回答湯德宗大法官：

關於司法的違憲審查的正當性，認為幾種案件，分別是憲法規範不明確、現有知識有限、價值立場或立法高度爭議的案件，會被質疑正當性。

從憲法、立法、政府等部門的功能之組成結構，區分不同的審查程度來決定違憲審查的範圍。確定違憲審查的程度，有認為司法審查應該是在補強民主而非對抗民主，法院若是要介入，則必須比民主程序本身提供更高的正當性，可以修復民主程序的重大瑕疵。

2. 實體問題請教法務部：

請問法務部，邱部長認為同性結婚不應該屬於22條婚姻權、婚姻自由範疇，而應該是家庭權範疇。第22條的前提是憲法沒有列舉的權利，而且不妨礙社會秩序公共利益。憲法沒有講到婚姻和家庭，婚姻和家庭權你都認為是22條的範疇，但是為何同性結婚的婚姻自由就有妨礙公共秩序，家庭就沒有妨礙公共秩序？

• 法務部回答湯德宗大法官：

法務部認為異性婚姻、同性婚姻都在憲法22條的範疇，基本上都不能妨礙社會秩序，或者違反公共利益。憲法沒有明文規定婚姻權，大法官是在歷次解釋裡面將婚姻自由列入保障。

一夫一妻制度並沒有造成社會太大妨礙，整個婚姻機制不是只有在民法探討，而是和整個社會環環相扣，如果同性婚姻可以合法，則如何保障他的配偶權？刑法239條配偶是以和異性發生性行為構成通姦，則如果配偶和同性是不構成通姦罪。又例如刑法的和誘也是要和不同性別才構成，不然只構成猥褻。

另外很重要的是，當婚姻自由與宗教信仰產生衝突時，要如何去解決

3. 實體問題請問台北市政府，為什麼台北市政府認為允許同志結婚不妨害社會秩序公共利益？

• 台北市政府回答湯德宗大法官：

民主和憲法權利爭議有很多可能性，要思量社會怎麼思考，憲法22條婚姻的定義是高度倫理乘載、價值乘載的概念。

大法官是否可以就社會高度爭議裁斷?我認為有些情況可以：

(1) 如果大法官認為有些是社會憲法所忍受的底線，一定要給予他們婚姻，一定要給保障。大法官可以劃出外圍的、邊陲的底線給立法者去摸索；
(2) 憲法22條沒有說清楚的權利，憲法法院要如何界定，有一個理論，實務叫發展中的趨勢：如果同性婚是一種發展中的趨勢，則大法官可以預先確定；
(3) 在大法官框架裡，立法者仍然有很多可以處理的問題，這是給予立法和司法有一個互動的機會。即使大法官作解釋，將來立法者要做怎樣的立法技術，這不牴觸司法和民意的衝突。這是合乎和民意的架構裡面如何去找尋的分界。

(三) 許志雄大法官詢問李惠宗教授、張文貞教授

許志雄大法官提問：請問李教授，婚姻如果不是權利而是制度，個人是否進入婚姻制度才是基本權？也就是是否認為先有婚姻制度才有婚姻?則婚姻自由還能是憲法上權利嗎?如果婚姻的定義應該由國民委託的立法者決定，李教授還是覺得有婚姻制度才有婚姻？到底是權利因制度而生?或是制度因權利而設計？另外問見解相反的張文貞教授意見。

• 李惠宗教授回答許志雄大法官：

如果婚姻是個權利，那就不會有人因此受害。事實上婚姻是一個制度，因此可以選擇進入婚姻，

或者選擇做怎樣的結合，是自主權。同性戀者有這樣的自主權，他可以決定做廝守終生的結合。現行制度是因為沒有給他們保障，有立法懈怠。現在的問題是同性戀者訴求的是法律上的保障而不是婚姻的保障。婚姻是一個制度，婚姻創造制度還是制度創造婚姻？

到底是認同產生法律或是法律創造認同?很難說是權利先發生或是制度先發生，但是婚姻制度是歷史上最悠久的制度，所以法律只是把當時人們一般認為的制度放進來而已，現在同性戀者最希望的是法律的認可，而不是婚姻，因為婚姻是體制性的問題，很難說誰先發生，712號解釋是制度性保障，若是我們把制度性保障本土化，憲法沒有明文保障婚姻，但是基於人格權可以選擇與誰結合的權利，在這樣制度下，我們課與立法者保障兩個人忠誠結合，所以婚姻本身不是保障，是制度性建構。

今天要處理的問題應該是不給同性戀者法律上的保障是違憲的，而不是沒給他們婚姻保障是違憲的。

• 張文貞教授回答許志雄大法官：

從過去大法官解釋都很明白區分憲法上保障的婚姻權與婚姻自由，和傳統的婚姻制度是不相同的。釋字552號解釋大法官為了保障個人的後婚者受憲法保障的結婚權和結婚自由，例外限制傳統習俗上的民法進一步確認的一夫一妻婚姻制。

換句話說，在當代立憲主義下，任何明文憲法國家，必須要從憲法上明白定義婚姻權和婚姻自由是甚麼，這婚姻權和婚姻自由顯然會和憲政國家長期以來歷經社會變遷有所不同。

各國憲法法院都有說婚姻權或婚姻自由是非常重要且根本的基本權利，這種選擇和另外一個人親密和排他的結合和人格發展有關，因此是一種獨立的權利，跟憲法上家庭權利和其他平等人格權利不同，並不仰賴社會變遷。

(四) 黃虹霞大法官詢問鄧學仁教授、張文貞教授

1. 請問鄧學仁教授：

鄧學仁教授長期關注參與立法親屬編的立法與修法過程，若做成解釋可能是合憲或違憲，若做成這些選擇時是否有需要注意的事項？

• 鄧學仁教授回答黃虹霞大法官：

同性婚姻沒有合法化問題，是法制化問題，法律要修正是與時俱進，就像不能自然生育就用人工生殖的方式。民法沒有禁止同性結婚，何來違憲之有？
未來要立法，同性婚姻平等適用民法制度，然而現行民法是為異性婚適用，平等適用不能解決。

如果我們修法說同性婚姻和異性婚姻是等同處理，會有相互矛盾的問題。即使我們又在排除某些規定的適用，邏輯上是否相互矛盾？

另外是公益的考量：子女的利益考量，人們是否難以預測身份關係的法律效果？在現在這個版本裡面，有關親屬法規定，不是排除，不然就是避而不去規定，這樣人民是否難以預測身份關係的法律效果，這在立法上會是危險的，

如果因為外遇，所生子女是否受婚生推定？受婚生推定是否是歧視？不能用等同適用解決。法律技術設計也要考量，但是並不是說專法就是歧視。

2. 請問張文貞教授：

張文貞教授似乎把婚姻和家庭作截然的劃分，認為婚姻和家庭是兩回事，因為家庭不是以婚姻為基礎，或者以婚姻為來，但是我們每個人都是人身父母養的，法律效果一定會牽到家庭，因此考量上應該無法排除家庭。在鑑定意見提到美國聯邦最高法院判決言詞辯論時，Gingsburg大法官問到，七八十歲的男女是否應該要被禁止結婚？以此表示婚姻不是以生育為功能，繁衍後代和婚姻無關，不需要重視。而在陳愛娥教授的意見書中提到，德國見解認為一男一女繁衍後代的潛在可能。至於同性之間是沒有潛在可能性。在張教授對於婚姻的定義是兩個自由平等主體之間親密性排他性的結合，則定義不包含繁衍後代，其實不是沒有一個潛在可能。則到底為什麼會認為家庭和婚姻不一樣？

• 張文貞教授回答黃虹霞大法官：

婚姻權和家庭權是兩個憲法上不同的基本權利。非所有家庭都是婚姻而來，現實上有很多家庭有很多子女並不是在婚姻制度之下產生，例如養子或養女就不是父母所生，這也是家庭權和婚姻權為何要分開來。婚姻的本質究竟是否在繁衍後代？

婚姻關係或者婚姻的定義，所有憲法法院處理同性婚姻都要面對婚姻的本質，也就是婚姻的本質是否在繁衍後代、生育子女，這無法將婚姻本質與婚姻可以提供的其他社會性功能混淆。

關係中的兩人如果是異性，確實可能有生育子女的潛在可能，但是傳統的婚姻功能也從來不會允許看只有有生育功能者可以結婚，也不會去排斥年老的異性者相婚。所以婚姻的社會性功能並不能和婚姻的本質相互混淆，因此婚姻權和家庭權應該明顯區隔，一旦定位為兩人之間永久親密結合之後，其他安排容有立法空間。

權利核心的判斷絕對是釋憲機關責無旁貸，至於核心之外的安排就容有社會討論空間，這也就是為什麼婚姻權應該其他的社會性功能，和生育、養育、家庭權應該與以區別。

(五) 詹森林大法官提問李惠宗教授：

1. 請問李惠宗教授：

為何李教授會認為伴侶制度可以保障同志的人格發展而非婚姻？既然李教授採嚴格審查標準，通常會被宣告為違憲，但是李惠宗結論是不違憲。本案關係到同志的人格發展，追求幸福權，則為何在結論認為伴侶制度可以符合同志的人個發展，以及同志個人自主決定，而不是同志希望的婚姻？

• 李惠宗回答詹森林大法官：

縱使採用嚴格的解釋現行異性婚也沒有違憲，因為法律是針對通常的事物做規範，異性婚是通常現象，要不要給同性戀者法律上保障是另外一個問題，我認為是立法懈怠，有違憲之虞。然而要不要立法保障同性婚姻有立法空間。

同志的人格發展自由權是絕對保障，但是要怎麼保障是立法選擇的問題，同性者最常碰到的問題是繼承權、醫療文件簽署，和其他以配偶權利享受的權利。但同時隱私權受到很大的干預，配偶之間不主張隱私權。所以我說進入婚姻之後，不是單純的類似自由的概念，進入婚姻之後很多的法律效果會接著發生。

以現行的階段，與時俱進的角度來看，應該要給同志人權保障法律上的保障，現在有所欠缺，因此可以做類似警告性的裁判，做這樣的督促。

2. 請問陳愛娥教授：

在鑑定書中並沒有表示採怎樣的審查標準，則想問陳教授的看法？在鑑定意見書中引用德國法制和發展，但是否代表我們無需或不得超越德國?在美國的經驗也是超越德國。陳教授認為德國伴侶法不失為可行手段。則是否無需超越德國、又或者不得超越，則所採利立場是否有什麼理由？現在美國是超越我們，則為何我們不模仿美國的機制？

• 陳愛娥教授回答詹森林大法官：

美國聯邦最高法院和德國的論述模式最大的差別在於，美國的判決是把婚姻做婚姻自由看待，也就是個人權利保障作為思考的出發點，而德國把婚姻當作一個制度看待。

婚姻作為一種制度應該如何理解?婚姻的定義本身是否包含異性?若是婚姻裡面有異性婚姻的要素，那就是沒有賦予同性婚姻之名。如果沒有包含異性婚姻的要求的話，則會討論到為什麼、基於什麼理由對於同性之結合不賦予婚姻之名。
3. 同時請問李惠宗教授、陳愛娥教授：

美國2015年聯邦最高法院判決Obergefell案的少數意見中主張交由立法機關決定，其中提到「憲法所確保之自由，個人之權利不被非法的政府權利行使受到損害」，對於多數意見看法有什麼回應？

• 李惠宗回答詹森林大法官：

我並不贊同美國判決，大法官審查制度異性婚制度有沒有違憲，跟有沒有同性婚姻保障是不 一樣的。異性婚沒有問題，只是沒有給同志婚姻保障，有違憲的問題。但是可以與時俱進思考的問題。
我認為沒有給同志法律上的保障是有問題，但是要給到甚麼程度，是否要受到婚姻制度的保障還可以討論

• 陳愛娥回答詹森林大法官：

我認為該案應該要嚴格審查，因為是以性傾向做為差別待遇。我根本的考量婚姻到底該不該包含異性婚姻？而這就是為何社會有廣泛的爭議，因此我提醒大法官要審慎以對，社會上還是有所爭議。

至於德國的登記的生活伴侶法，是即使不認同婚姻制度，但開放給同性的結合部分，和異性婚姻在他發揮相同功能的範圍之內應該要給予平等的保障。這也是德國憲法法院的立場。只要有相同的社會功能都應該要給予相同的保障。我會傾向德國的方法，是因為美國沒有把婚姻當作一個制度審思。
至於立法決定的問題，關於美國聯邦憲法14修憲案部分，認為侵害人民權利未經正當程序違憲的前提，還是要理解婚姻的概念是什麼。

4. 請問張文貞教授：

聯邦最高法院法官裁判被批評5比4，只有一票之差，有什麼回應？對Roberts大法官不同意見提到：But do not celebrate the Constitution. It has nothing to do with it有什麼看法？

• 張文貞教授回答詹森林大法官：

美國聯邦最高法院Obergefell判決5：4看似是很高度爭議的決定，我反而覺得不是。在2015年的判決前兩年，美國聯邦最高法院也有做出另外一個判決（United States v. Winsdor ）認為聯邦並沒有權力制定統一的法律禁止同性婚姻。另外在那之前各州，美國麻州、加州、康乃狄克的最高法院有面臨同婚聲請釋憲的判決，當中都已經要去處理關於婚姻權的定義、婚姻制度的定義與內涵是甚麼，這也是多數和少數意見不同的原因。

多數意見認為應該要從憲法來出發，但是少數從既有的社會制度一夫一妻來定義婚姻權。少數大法官的謬誤在於憲法上的權利並不能透過法律來解釋，這犯了以法律解釋憲法的謬誤。所以如果從法律的定義來定義憲法的權利，既然沒有給同性平等婚姻權，憲法上就沒有保障同性婚姻，這是法律解釋憲法的謬誤，所以這是為什麼我認為並不是多數與少數意見的衝突。

(六) 黃昭元大法官

1. 請問李惠宗教授：

同性婚姻是否只會是法律上權利而非憲法上權利?

• 李惠宗教授回答黃昭元大法官：

婚姻是一個制度，我認為進入婚姻的自由權要加以保障，立法上要採取讓同志的社群選擇什麼。差別在於現行的異性婚延續家庭和子女教育的社會功能。同性婚相較之下功能沒有那麼延續與完整，從制度建構的角度來看，可以建立這樣的制度。所以我認為如果制定伴侶法，是一個選項。

從個人選擇進入婚姻的自由的角度，是不是可以導出直接修改民法，還是把民法所有的婚姻變成不分男女？婚姻必須考量到時代變遷社會穩定，把婚姻和家庭區分開來是有風險，可能會像車子暴衝在路上。

2. 請問陳愛娥教授：

您把婚姻當作制度，把異性納入婚姻的定義的唯一合理理由就是生育潛在可能，那你個人的看法是否支持以異性別婚姻制度的要件的核心要素？若有些異性別是客觀不能生育？是否贊成先定義婚姻，在德國是由法院定義婚姻的，這跟你在鑑定意見認為有爭議的問題應該要由國會來規定，是否有衝突？

• 陳愛娥教授回答黃昭元大法官：

關於異性婚姻所包含的生育潛在可能當作婚姻制度的部分，個人意見不重要。事實上關係到底該不該把生育的潛在可能納入範圍有爭議。正因為現在進行到這樣可能的差異，所以會請大法官審慎以對。

如果要考量到婚姻是長久的傳統制度，原本就是以異性婚姻作為出發點。如果相關的憲法解釋機關在涉及到制度保障的權利，本來就會以當初設置這個制度的時候一般的理解作為出發點，是不是因為社會的變遷和演變，事實上應該要配合時代做相應的調整。應該以制憲當時的文意理解，作為保障的出發點。並且已經取得普遍的共識納入考量。

大法官自己認為是法官，是司法機關，司法的可預測性是法治可貴的價值。不是一時之間觀念的轉變，當作相關傳統制度的馬上變革。

• 台北市政府補回答之前湯德宗大法官的實質問題：

同性婚姻不會傷害到異性婚姻，婚姻制度和異性婚姻沒有衝突。這些衝突是假衝突，可能是基於誤解造成。

五、Final Round!!：最後陳述

(一) 聲請人台北市政府方

1. 臺北市政府代表：

雖然市政府放寬來給予協助的同性伴侶，但不論如何放寬，都牽涉到太多權利而不是一般行政行為所能突破，我們認為牽涉到人性尊嚴而有提出釋憲之必要。現況短短兩年間就有超過300對同性婚姻註記，代表有六百多人的婚姻權利需要受到保障，希望大法官面對這樣的現況，做出符合同志的權益的解釋。

2. 聲請人台北市政府代理人廖元豪補充：

在台灣之所以會有這樣敏感的爭議是因為誤解而造成了很多彼此尊重的人們情緒激動與反感，然而同婚不會傷害婚姻與宗教自由，世俗法律不管建立怎樣的制度，都還是上帝歸上帝，凱薩歸凱薩，宗教中仍可以主張自己的制度。

雖然我們是民主社會，但不是每個都適合講理，不論是在立法院、街頭都只能展現力量，而不是說理。然而在大法官這個法庭，就是一個思辨的場合，可以讓人民知道真正真相的就只有大法官，

所以懇求大法官把說理講清楚，不僅是保護人民的權益，也是讓所有擔憂的人們，不論是愛這個社會、家庭子女的人，不用擔心受到傷害。

子女教育仍是家長的責任，我們彼此相愛而尊重制度。

(二) 聲請人祈家威方

1. 祈家威本人：

專法是次等公民的對待，是不公平的對待。用摩托車和腳踏車來比喻，伴侶制就如同只給同志腳踏車，只能騎短程，但是無法長程，因為伴侶在過去文化就不是長期相處的。伴侶法在過去文化的概念不是長久相處的標的。有很多婚姻法的國家過去是伴侶法，但從未有婚姻法退步到伴侶法。

如果假借伴侶法，是利用立法的形成空間創設法律，是對同志的侮辱，也是對民主法治的破壞。

2. 聲請人代理人許秀雯律師：

今天同志來到憲法法庭不是乞憐，而是要求憲法上的基本權利，而要求大法官給立法者一個清楚的方向，人權價值的意義何在。婚姻對每個人的意義不同。

國家已經存在婚姻制度，憲法22條保障的婚姻自由權利，此獨特的關係之所以受到保障，並不是因為形式上一男一女結合，而是其中超越形式的東西是憲法價值所珍視的，就是人和人之間親密信賴同甘共苦。是這些元素，得彰顯人性尊嚴，可以用自己生命做出重大深刻的選擇。

如果國家開創不同的制度，來保障不能進入婚姻制度的人，在歐洲還有世界上不同的國家。若以雙軌制開放給不同性別認同、性傾向的公民，我們樂見其成。但婚姻自由權利不是這種問題，若先否定同性者結婚自由，搪塞同性伴侶法，跟他說這就是你們婚姻的名字，我們說這是有權者指鹿為馬的結果。

今天同志來到憲法法庭不是乞憐，不是要求同情，我們要求的是憲法上的基本權利，有待大法官作出解釋，給立法者清楚的方向，清楚的釐定，釐清憲法保障基本人權的意義與範圍。

憲法法庭是全國唯一可以說理的地方，也讓所有人不必要擔憂，尊重制度、彼此相愛。這是思辨的民主。

(三)法務部

今天要釐清的有幾點：

1. 究竟是民法明文禁止同性婚姻違憲，或者當民法沒有規定同性婚姻，因為立法的不足而違憲。

2. 本件的起源是戶政機關拒絕結婚登記。因為民法現在沒有同性婚姻的規定，若戶政機關受理登記才會有違憲的問題，因為民法和戶籍法作為戶籍登記的時候，會造成本人或第三人權利或義務的負擔。根據中央法規標準法，第5條應該法律訂之，否則會有違憲問題。

3. 如果戶政機關准許登記的時候，增加第三人權利和負擔的時候，會增加本人或第三人新的負擔，依照中標法，對於這樣的議題須要考慮各國國情、國民的接受度、文化與宗教信仰等因素，透過不斷的溝通、實現、融合甚至實驗才能作判斷，如果想要一步到位，要看社會可否承受這樣急遽的變化。同性婚姻的議題確實是如果是該保障的權利，有立法不足怠惰。

法務部已經有對機制作各項的評估，雖然立法的進度太慢但並沒有所謂的怠惰。現在立法者也注意到這樣的問題，在審議同性婚姻民法的修正草案。若是能讓多數人接納，就能水到渠成。

法務部採開放的態度，只要不造成相關的法律與基本人權的衝突，例如造成宗教自由、契約自由的衝突。對於神職人員有沒有義務給同性婚姻者證婚，都會有這樣的衝突。又例如遊覽車司機拒絕載挺同的人士，這樣的契約自由是不是應該要尊重？

(四)內政部

行政機關依法行政，符合法律保留原則。戶籍法事涉個人權利義務，依據中央法規標準法第五條應以法律定之，無法創設法律關係。以結婚登記而言，要見係於民法規範，基於行政一體原則，民法對於婚姻要件規範是否違憲，尊重民法主關機關法務部意見，尊重大法官意見。立法創設非婚姻制度，將配合訂定，保障當事人意見。

(五) 台北市萬華區戶政事務所

未來如果修法，戶政事務所會尊重相關規定辦理。也會遵守本府尊重性別多元文化、落實性別平權的政策。

圖：3/24憲法法庭全景。圖片來源：司法院直播影像。