【極憲生活】《國賠》天氣預報不準，害我破病，可以請求國賠嗎？

文/林彥宏（高考三級法制錄取、律師）

經由前2回的說明，想必聰慧的你們，已經知道因「公法上侵權行為」而受有損害時，該「找誰」（賠償義務機關）、透過「什麼程序」（書面請求先行、損害賠償訴訟）、在「什麼時間點」（消滅時效）尋求救濟了。有點忘記的，也別偷懶，趕快再回去看之前的文章複習一下！但法律千千萬萬種，難道只要公務員違法，人民就可以請求國賠嗎？其實不是這樣的，還必須要符合特定的條件。

其實，國家賠償法上有兩種可以請求國賠的情況可分為：
1. 公務員行為的「不法」（OS：就是視法律為無物的意思）；
2. 公共設施的設置或管理的「欠缺」（OS：就是尸位素餐，放給公共設施爛的意思）。

這回關懷的焦點就在於教大家如何判斷公務員行為的「不法」。至於，公有公共設施設置或管理的「欠缺」，不是不重要，只是適用的案例類型通常是：用路人在公路上因路面窟窿或標示不明導致受傷。而此種情形最高法院已有判例明確指出：「路段既留有坑洞未能及時修補，又未設置警告標誌，足以影響行車之安全，已不具備通常應有之狀態及功能，即係公共設施管理之欠缺」，相對於公務員行為的「不法」部分，在判斷上相對單純。

一、「不法」是什麼？可以吃嗎？

要判斷公務員的行為是否不法，自然要先找到案件中應適用的「法規」。但就算確認公務員的行為違反了法規，也不代表就屬於國賠法上的不法行為喔！因為並不是所有的法規都是以保障人民權利為目的，當公務員所違背的法規，不在保護人民的特定權利，人民就不能主張國家賠償。

例如：我最喜歡看天氣預報決定每天要穿幾件衣服、是否帶傘了！殊不知，中央氣象局發布的天氣預報「不準」，害我穿少了、沒帶傘，而淋雨、感冒。縱然發布預報的程序違反氣象法的規定，且資料分析研判的方法有誤，但因為提供預報的立法目的並不在確保人民免於感冒之苦。所以，人民因預報資訊享有生活上的便利，只是「反射利益」，還不足以作為法律上的權利。因此，在這種情況下，並無法請求國賠。

中央氣象局預報不準是不能請求國賠的（圖片來源：中央氣象局網站）

總之呢，在個案中，我們必須先找出公務員應適用卻違反的「法規」，然後再確認該法規的目的是在保護人民特定權利，而屬於「保護規範」。

二、 如何判斷公務員違反的法規有保護人民特定權利？

找到個案中應適用的法規（即「職務規範」），只是國賠訴訟最基本的門檻。在過去，實務上，政府常常抗辯：「就算有相關的職務規範，但原告又沒有『公法上的請求權』可以要求被告作成某種作為，更別說被告是否依照那些規定執行職務，對於原告的權利根本沒有任何影響」。
對此，司法院釋字第469號解釋理由書指出：「被害人…請求國家賠償…，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要」（可參：釋字第469號解釋解析https://goo.gl/WdtZBR）。

也就是說，對應於公務員的職務義務，若人民依照法令已有具體、明確的「公法上請求權」（法律上權利）可以要求作成一定之作為，因為法令除了規範公務員的義務以外，也設定了人民的權利，對於人民來說，就是保護人民的法律（專業用語：「保護規範」）。

例如：王○○是生理男性，依內政部函釋完成變性手術後，因戶籍法第21條規定：「戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記。」第46條規定：「變更、更正、撤銷或廢止登記，以本人為申請人。…」具體肯認了王○○有權申請變更（出生／性別）登記，所以當他的申請遭到公務員拒絕並受有損害時，在認定是否構成國賠法上的不法，就可以直接確定戶籍法的相關規定屬於保護規範。

但相對地，即便沒有明定人民的「公法上請求權」，若法規「雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨」，也就是人民及其權利是在該法規所要保障的範圍之內，這個時候仍然會認為是屬於「保護規範」唷！

戶籍登記就是人民的權利！公務員違法，當然就可以請求國賠（圖片來源：民視新聞）

三、怎麼判斷公務員的有無「不法」？

「公務員行為」的國賠責任有「執行職務型」和「怠於執行職務型」2種類型。
1. 「執行職務型」，是指客觀上已經存在一個特定的「行政行為」，而該行為欠缺法令的依據，或雖有法令依據且屬保護規範，但卻違反行政法上的一般法律原則，或是基於錯誤（或錯誤評價）的證據、事實或法令而作成，這些情況均會導致該行政行為的不法。
2. 至於「怠於執行職務型」的部分，要論證公務員「消極不作為」之不法。此時，必須要：(1)找到應適用的「職務規範」；(2)確認人民及其權利在該職務規範所保護的範圍；(3)公務員負有作為義務且無不作為之空間但卻仍不作為。

其中，與「執行職務型」的最大不同，即在於第3步驟。判斷公務員在個案中「應作成特定行為」，而沒有決定要不要作（決定裁量）、或選擇該怎麼作（選擇裁量）的裁量權時，必須「法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地」、「斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素」。另外，學界也多提出了「受侵害（威脅）法益的重要性」、「人民自行排除危險的可能性」2項判準供司法實務綜合考量（此即學理上所稱之「裁量收縮理論」）。

當這些條件都吻合了（或感覺吻合了），就不要懷疑！勇於爭取自己的權利吧。

以上，好像有點難（OS：被小咖咖毆飛（泣）），給大家一點時間消化。下回我們就用建築法來具體的教大家如何判斷公務員的行為是不是不法啦！我們下次見。

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