【極憲法庭】祭祀公業財產女兒能不能分一杯羹？（釋字第728號解釋）

文/極憲焦點團隊整理

追求性別平等雖然是當今社會的共識，然而，當性別平等與其他利益相衝突時應該怎麼辦呢？一方面，憲法保障性別平等，但它也保障契約自由、財產權，此時兩者之間應如何平衡？

另外，法律上對於人民過去的法律實踐也有不溯及既往、信賴保護等原則要求，避免人民基於長久以來的法律實踐、生活方式所生之法律感情在新法律、新價值觀下成為不合時宜的東西，而讓人民無法措其手足，甚至蒙受不必要的損失；可是，許多當今認為正確、普世的價值觀卻都不是被傳統價值所理解、接受的，如果為了固守傳統而在當代價值上退讓，似乎也不是法律該扮演的角色。面對此種爭議時又該如何處理？

對此，大法官曾於釋字728號解釋就「性別平等」、「契約自由」做討論，本案以台灣民間社會常見的祭祀公業作為討論對象，並涉及祭祀公業條例施行前的契約不符性別平等時之問題，因此，也與傳統、不溯及既往原則有關。

一、事實背景

聲請人呂碧蓮是「祭祀公業呂萬春」之派下員呂進榮的長女，其於贅婚後生下兩子。呂進榮尚有兩個兒子。其中一子已經身故，另一子呂學川在呂進榮死後依照其等於1986年訂定的祭祀公業管理章程將派下權交由呂學川繼任，但章程規定女子並無宗祠繼承權。聲請人不服，提起訴訟敗訴，因而向大法官聲請釋憲。聲請標的是祭祀公業條例（2008年7月1日施行）第4條第1項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」當事人認為此違反性別平等原則、侵害女子財產權。

二、解釋摘要

大法官於2015年3月20日做成大法官釋字第728號解釋。本號解釋有4位大法官提出不同意見書，1位大法官提出部分協同部分不同意見書，見解相當歧異。多數意見認為，本規定沒有以「性別」作為認定派下員的標準，雖然相關規約循傳統觀念將派下權限於男系子孫，但這是設立人與其子孫的結社、財產自由，屬於私法自治應受尊重。因此，本規定與憲法第七條保障性別平等的意旨無違，也不侵害女子的財產權。

三、解釋文內文分析

（一）大法官的性別平等觀：法律上平等觀v.s事實上平等觀？

大法官說：

首先要討論的是，本案大法官用了何種性別平等標準在檢視祭祀公業條例第4條。大法官認為，因為這個條文並未以「性別」作為分類標準（也就是說直接在法律規定女性不能繼承派下員），因此不構成性別歧視。雖然產生「實質上差別待遇」（大部分規約都排除女性繼承派下員），但並不影響大法官對於性別平等的判斷。

小編說文解字：

在這裡我們可以看到兩種性別平等觀，一種是「法律上平等觀」，意思是法律必須給相同事物相同的效果，對於不同事物則應給予不同效果（「等者等之，不等者不等之」）。大法官認為，既然「性別」不該是判斷繼承祭祀權的要件，而系爭規定也沒有基於性別給予差別待遇，自然合憲。

大法官一直以來都是採取這種平等觀。舉例而言，過去民法規定，當夫妻管教小孩意見不同時，以夫為準。這種規定就是用「夫/妻」即「男/女」作為判斷親權行使時孰優孰劣的標準，在大法官心中就會是違憲的作法（參考大法官釋字第365號解釋）。

但是，我們會質疑，很多法律未必直接用性別當分類標準卻仍然存在「實質上差別待遇」。比如說，游泳池月票販賣標準的計價單位通常是30天，但對女性而言每個月總會有很難下水的幾天，因此相同票價只能換得比較少的使用次數。

也就是說，每一次游泳的價格變昂貴了，產生一種實質上差異。為了調整這種經濟上不平衡，有人便提倡新增一種女性可使用的月票方案，讓女性也可以享有與男性同價的游泳服務。雖然「月票=30天」的規定沒有以性別做為標準，但卻會造成女性的經濟負擔。對於採取「事實上平等觀」的人而言，這種「實質上差別待遇」構成「間接歧視」，也就是一種「性別歧視」。

在本案，大法官也承認多數情形宗族約定的都是女性不得繼承派下員，幾乎沒有約定男性不得繼承派下員的例子。大法官雖然認為這是「實質上的差別待遇」，但「並非恣意」，因此無須大法官以憲法解釋介入、調整。

此種想法，顯示大法官的性別觀不是「事實上平等觀」而是「法律上平等觀」。只要法律未以性別為基準，而為恣意不當之歧視就可以了（參考大法官釋字第365號解釋）。

（二）目的合憲（一）：保障子孫之結社自由、財產權與契約自由？

大法官說：

大法官認為，系爭規定保留祭祀公業條例施行前已存在的祭祀公業規約，目的在於保障子孫之結社自由、財產權與契約自由。

因為憲法規定，人民有組織社團的權利，而祭祀公業正是宗親家族以祭祀祖先或其他人為目的而捐助財產所形成的組織體，應該受到結社自由的保障。

另外，成員們要用何種規約（契約）決定祭祀公業之成立與成員條件，都應該受有充分的自由，以確保其等財產權之行使。

小編說文解字：

這種論述看似合理，但卻充滿破綻。畢竟，在同應享有「契約自由」，也牽涉財產權之雇傭契約裡，已有「性別工作平等法」禁止性別歧視，雇主不得因性別或性傾向而給予員工差別待遇。

也就是說，結社自由並沒有排除檢驗性別平等的理由，即使人民有結社自由，國家仍有義務消除歧視，創造符合性別平等價值的締約空間。而這也是憲法增修條文第10條的規範意旨。

不過，我們必須承認，如果採取「法律上平等觀」的大法官們不認為此處有性別不平等的疑義，那麼自然沒有透過憲法第7條、憲法增修條文第10條介入結社自由等權利之正當性。也就是說，問題的根本不是結社自由重不重要，而是大法官怎麼看待「平等」這件事。

（三）目的合憲（二）：維護法秩序安定與不溯及既往原則？

大法官說：

大法官認為，雖然系爭規定造成「事實上差別待遇」，但為了維護法秩序安定與不溯及既往原則，仍應認為系爭規定合憲。祭祀公業存在於台灣社會已久，人民早已發展出一套被彼此共同遵守的實踐方式。如果用祭祀公業條例規範人民應該怎麼運作才對，就會侵害人民長久以來的法律確信，也可能造成法秩序之動盪。

小編說文解字：

在這裡我們碰到一個價值取捨的問題：究竟是傳統法律實踐比較重要，還是普世價值比較重要？

雖然這問題相當困難，但大法官似乎沒有給予充分的說明，為何前者仍是當今社會所要採取的價值？傳統法律實踐固然是人民生活的實態，但這不代表今日（甚至未來）的我們還要加以延續。

更何況，大法官也認為，憲法第7條規定性別平等，憲法增修條文第10條也規定國家有消除性別歧視之義務，並參考聯合國「消除對婦女一切形式歧視公約」，要求行政機關應與時俱進，盡可能檢討修正祭祀公業條例中會造成差別待遇的規定。那麼，在同一部法律裡認為過去規約仍有尊重之必要，是否有自打嘴巴的嫌疑呢？

→直接上司法院大法官#728號解釋 http://goo.gl/QZWS2Z