【極憲法庭】保障弱勢，讓盲人獨佔按摩市場難道不行嗎？（釋字第649號解釋）

文/極憲焦點團隊整理

圖片來源：民視新聞台

一、解釋摘要

司法院釋字第649號解釋，為聲請人林○絨所營之「華○理髮店」因於理髮時同時從事按摩業務，遭主管機關以身心障礙者保護法第37條第1項罰款，聲請人認為此舉牴觸憲法對工作權以及平等權的保障，於提起行政救濟未果後，聲請釋憲。本案涉及身心障礙者保護法按摩業專由視障者從事的規定是否違憲的爭議。

大法官認為非視覺障礙者，不得從事按摩業侵害平等權、工作權，違反比例原則違憲。本號解釋無意見書提出。

二、解釋文內文分析

(一)保障視障者的工作權，為優惠性差別待遇，但仍符合憲法檢驗

身心障礙者保護法第37條第1項前段規定：「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。」是為了保障視覺障礙者工作權為目的，所採取職業保留的優惠性差別待遇。

此同時意味著對非視障者工作權中的「選擇職業自由」所為的限制，自然必須要經過於憲法第7條平等權、第15條工作權及第23條比例原則的檢驗。

(二)以視障作為限制工作的標準，需要「手段」與「目的」有實質關聯者

視障並非屬人力所得控制的生理狀態，因以此種標準進行差別待遇，將使得多數非視障者均不能夠從事按摩業，影響甚鉅。

大法官雖然需要尊重立法者，考量視障者在成長、行動、學習、受教育等方面的諸多障礙，可供選擇的工作及職業種類較少，其弱勢的結構性地位不易改變等事由，制定法律保障，按摩業一直以來適合從事的按摩工作，以維護視障者的權益。

但大法官此規定所追求的「目的必須要是重要公共利益」，而且所採禁止非視障者從事按摩業的手段，「必須要對非視障者的權利未造成過度限制」，並「有助於視障者工作權的維護，而與目的間有實質關聯」者，才會符合平等權。

(三)扶助弱勢是憲法規定的重要公共利益

按憲法基本權利規定本即特別著重弱勢者之保障，憲法第155條後段規定：「人民之老弱殘廢，無力生活，及受非常災害者，國家應予以適當之扶助與救濟。」以及憲法增修條文第10條第7項規定：「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助，應予保障，並扶助其自立與發展。」都已經明確表示國家扶助弱勢的原則。因此，國家保障視障者工作權確實具備有重要公共利益，因此對於視障者進行優惠性差別待遇的目的，合乎憲法相關規定的意旨。

(四)保障視障者從事按摩業剝奪其他人工作機會，也沒有實質幫助到視障者

69年殘障福利法制定施行之時，視障者得選擇之職業種類較少，禁止非視障者從事按摩業之規定，對有意選擇按摩為業之視障者確有助益，事實上視障就業者有很高的比率選擇以按摩為業。

但從事按摩業所需技能，並非原非只有視障者才能從事，隨著社會發展，按摩業就業與消費市場擴大，此規定將過度限制對想從事按摩業的非視障者，甚至連同樣是身心障礙者的非視障者，亦在禁止之列，而沒有享受到此職業保留的優惠。

在視障者知識能力日漸提升，能選擇的職業種類日益增加的情況下，此規定容易導致主管機關忽略視障者並不是只是只能從事按摩業。

也因此導致，此規定已經施行來快30年，仍然沒有大幅改善視障者的經社地位，目的與手段間並沒有具備實質關聯性，因而違背憲法第7條保障平等權的意旨。

(五)對於職業自由的限制，憲法上有3階段的審查標準

憲法第15條規定人民有從事工作並有選擇職業之自由。

對職業自由的限制，因為因其內容的差異，在憲法上有寬嚴不同的容許標準。

1. 關於從事工作的方法、時間、地點等執行職業自由，立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當的限制。
2. 人民選擇職業自由的限制，如屬應具備的主觀條件（指從事特定職業的個人本身所應具備的專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得），例如：知識、學位、體能等。立法者要對此加以限制，必須有重要公共利益存在。
3. 人民選擇職業應具備的客觀條件（指對從事特定職業的條件限制，而非個人努力所可達成），例如：行業獨占制度。立法者若要限制，就必須要有保護特別重要的公共利益始得為之。

而上面3種情形，所採的手段都必須不能違背比例原則。

(六)禁止非視障者從事按摩業，不符合比例原則

禁止非視障者從事按摩業，是對非視障者選擇職業自由的客觀條件限制。

雖然此規定是為了保障視障者的就業機會，屬特別重要之公共利益，目的正當。但在社會發展下，按摩業的需求市場範圍擴大，而依規定，按摩業的手技相當廣泛，包括「輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」
此規定對非視障者從事按摩業的禁止範圍並不明確，導致執行標準不一，使得非視障者從事類似相關工作及行業觸法的可能性大增。

且按摩業並非僅能由視障者從事，有意從事按摩業者受相當的訓練並經檢定合格，就應該有就業的資格。將只允准視障者從事按摩業，將使得有意投身專業按摩工作的非視障者須轉行或失業，未能形成多元競爭環境以利消費者選擇，與所欲保障視障者工作權而生之就業利益相較，顯不相當。

因此，此規定對於非視障者職業選擇自由的限制，並不符合憲法第23條比例原，牴觸憲法第15條工作權的保障。

(七)主管機關應該要對視障者給予訓練輔導以落實憲法扶助弱勢的意旨

保障視障者的工作權，為特別重要的公共利益，應該由主管機關就適合視障者從事的職業予以訓練輔導、保留適當的就業機會等促進就業之多元手段採行具體措施。

主管機關並應對按摩業及相關事務為妥善的管理，兼顧視障與非視障者、消費與供給者的權益，並注意弱勢保障與市場機制的均衡，以有效促進視障者及其他身心障礙者的就業機會。

如此一來，才能夠履行憲法扶助弱勢自立發展的意旨、促進實質平等的原則與精神。

以上的建議措施都需要須縝密的規劃與執行，因此此規定應該在本解釋公布日起至遲於屆滿3年時失其效力。

→直接上司法院大法官#649號解釋http://bit.ly/1RLJ5s9