【極憲解析】給我翻譯翻譯一下什麼是勞工：釋字第740號解釋分析
文/寧尚（現為執業律師，台大法碩士）
圖為第二屆唐獎舉行頒獎典禮時，南山企業工會到場外抗議。（資料來源，自由時報，記者簡榮豐攝，http://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/1863086）
如何認定勞工身份，以及判斷誰適用勞基法等勞動法令，向來是個意見分歧的爭端。大法官在本號統一解釋處理了「保險業務員招攬保險勞務契約是否為勞動契約」這個問題，認為應該要看保險業務員能不能自由決定工作時間長短等勞務給付方式，以及是否自行負擔業務風險，不能夠只用保險業務員管理規則來認定。
以下就對本號解釋的內容以及各個意見書進行分析：
什麼是統一解釋？可以拿來作什麼？
本件是統一解釋。在憲法第78條規定裡面，「統一解釋」與「憲法解釋」二者是不同。後者經演變後為違憲審查制度（審查抽象法規範是否違憲，或是國家機關之互動是否牴觸憲法權力分立原則）。但前者是因為我國現制下三個系統的最高審判機關（最高法院、最高行政法院、公務員懲戒委員會）彼此間適用法令所表示之見解有歧異的時候，由大法官實質統一最高審判機關間的法律見解。其中不涉及法令本身是否牴觸憲法而違憲無效的問題，而是統一各最高審判機關不同的意見。統一解釋的解釋結論上，如同陳新民大法官於司法院釋字第668號解釋之不同意見書、第691號解釋之協同意見書而言，可能是：
- 「非楊即墨」式：即以兩者歧異見解中挑選其中一方見解為準。
- 「非楊非墨」式：即對兩方歧異見解，大法官並未偏惠一方，而作出了「第三種解釋」。
- 不論「非楊非墨」或「非楊即墨」，但「舊法舊瓶裝新酒」：這是大法官統一雙方歧異見解後，也對檢驗依據的法規，進行憲法審查後而「易其內容」，形成可能「兩變」，甚至「三變」的後果。
- 針對「勞工」概念的判斷標準
大法官認為有「從屬性」就是勞工，那什麼是「從屬性」？
法律上，對於是否具有「勞工」身分，會影響到是否適用「勞動基準法」、「勞工退休金條例」或「勞工保險條例」等法律適用。也就是說，一般從業人員跟雇主簽訂勞務提供契約時，如果只是純粹的委任、居間、承攬契約，這不會是「勞工」。本次大法官解釋，以「從屬性」作為勞工要素的判別標準，無論是什麼勞務提供的契約，只要是具有「從屬性」，就是「勞工」，這切合我國長久以來未施行的勞動契約法第1條規定
從屬性的概念，一般而言是指雇主的支配與勞工的從屬關係強弱而判定。雇主支配權利愈高，從業人員從屬性更為明顯時，從業人員比較容易被定性為是勞工。長久以來，法院見解對於從屬性可區分三個要素，分列如下：
| 從屬性 | 要素 |
|---|---|
| 經濟上從屬性 | 受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於雇主，為雇主之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。
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| 人格上從屬性 | 勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。
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| 組織上從屬性 | 組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排職務而成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。 |
大法官本號解釋對於保險業務員的職業中，提出2個從屬性標準：
- 人格從屬性上，雇主在勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係（尤其是得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間））。如果自由性越高，越不具有從屬性，越不會是「勞工」。
- 經濟從屬性上，勞工須負擔業務風險，而非雇主全部承擔，則越不具有經濟從屬性，越不會是「勞工」。
黃茂榮大法官在本次解釋的協同意見書，對於經濟上從屬性更深入地說明。其認為在報酬給付部分，如果保險業務員須待其招攬保險客戶確實已簽訂保險契約，並由保險公司確實收到保險費後，保險公司才須按實收保險費為基礎，計算之保險業務員酬金數額者，越不具有經濟從屬性，越不會是「勞工」。
陳碧玉大法官協同意見書內補充說明，在保險公司收取保險費成立保險契約前，保險公司無須針對勞工所提供之勞務，相對應地給付相當報酬，則應該是由保險業務員自行負擔報酬有無之危險。
本件的解釋結論：不能只從管理規則判斷
因為本件所涉及的原因案件（最高行政法院100年度判字第2117號判決、100年度判字第2226號判決、100年度判字第2230號判決及臺北高等行政法院103年度簡上字第115號判決），或多或少都援用保險業務員管理規則上，課予保險公司的管理、教育訓練、指揮監督義務，作為人格上從屬性或組織上從屬性的認定標準。所以最後解釋結論認為，保險業務員管理規則規則是保險主管機關為管制規範保險業務員職責，所訂定之法規命令，與保險業務員招攬保險的勞務契約是否具有從屬性，並無必然關係，不得僅以保險業務員管理規則之規定內容，判斷雙方締約時真意上是否具有從屬性。
仍然未解的實質問題：要聽誰的？民事法院還是行政法院？
本件的釋憲癥結原因，其實是因為民事法院、行政法院在面對保險公司與業務員的同一份契約，前者有3、40件裁判認為是沒有從屬性；後者4件裁判認為有從屬性。解釋契約事實上是涉及到「締約真意的調查」（事實認定）、「約定權利義務的內容」（事實認定與契約定性規範之解釋適用）、「對於契約權利義務內容之法律規範補充與控制」（法律規範的適用）等過程，但是同一份契約（同一個證據資料），卻產生如此大的事實認定與契約定性規範上的適用差異，導致保險公司也無所適從（民事法院判決承認業務員不是勞工，為什麼行政法院要承認行政處分該「公法」行為的合法性，逼公司負擔一個被民事法院認定不存在的「私法」上債務？）臺北市政府105年6月16日府訴三字第10509088900號訴願決定書就已經提到，臺北市政府勞動局要求保險公司提撥該次處分所列600人保險業務員的勞工退休準備金，其中到底600人裡面被民事法院認定多少人並非勞工，而保險公司無提撥勞工退休準備金之民事債務？臺北市政府勞動局自己也無法比對說明清楚，導致訴願階段就被撤銷行政處分。
事實上，黃茂榮大法官、蔡明誠大法官、陳春生大法官、黃虹霞大法官都已經在意見書提到退休準備金是「私法上債務」，有此一債務，才有未提撥的「裁罰」問題，行政法院與行政機關應該要尊重民事法院的見解，不能完全視若無睹。
關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之，各有所司，不容混淆，此為司法院釋字第448、466、540、695號解釋理由書闡述綦詳。長久以來運行上，行政法院審理公法事件與民事法院審理私法事件各有其專業。本於機關功能最適理論考量，認為私法事件審理上，無論是組織結構、訴訟程序、法官專業程度與長久以來累積的審判經驗，民事法院較具有專業之最佳條件，行政法院應予尊重。
編註：這裡的民事法院指的是處理民事訴訟的法院，在實際的組織上通常是由普通法院（地方法院、高等法院、最高法院）的民事庭來負責；而處理行政訴訟的行政法院，在組織上則是有普通法院下的行政訴訟庭，或者是獨立的行政法院（地方法院行政訴訟庭、高等行政法院、最高行政法院）。
此外，有關實際的勞工認定爭議，也可以參考以下文章：