【極憲解析】促轉條例評析：如此動用刑事處罰是否恰當？

文/李柏昇（台大科法所碩士生）

促進轉型正義條例鬧得沸沸揚揚，除了有人權學者大聲質疑沒有具體個案標準，並且疾呼把國民黨送上憲法法庭外（註一），我們也看到各個大學教授、國民黨智庫的學者大聲疾呼這就是政治清算、政治迫害。說這是政治清算當然沒有錯，轉型正義本來就是要清算威權時代的不正義，但是說是政治迫害，我實在想不到單純的查查帳到底哪裡迫害？

圖片來源：維基百科中國國民黨中文條目

對於人權學者的疾呼，我想我們可以在草案理由中看到一些相應的說法，總說明當中明確的說，促進轉型正義條例是一個“框架性的立法”，立法目的在於揭示轉型正義之立法原則、實踐方式及先後步驟（註二）。而我們可以發現，人權鬥士們幾乎不會去討論如何落實檔案公開、冤罪平反，要嘛是疾呼必須要對大日本帝國遂行轉型正義（那清算國民黨接收的日產難道不是第一步？），要嘛就是專注於不當黨產這個聖杯。本文只打算討論一下不當黨產以及隨之附帶的刑罰，並不打算進入羅爾斯啊、柏拉圖或是死刑犯等問題的討論（註三），畢竟作者也只是個人微言輕的法學院邊緣研究生，討論這些法學大問題大概又會被說什麼也不懂。

總觀草案條文，第三條第二款定義了政黨，第七條定義的不當黨產。從簡單的推論我們可以看出，不當黨產的定義範圍非常大。從二戰終戰起，只要是政黨或是從政黨移轉出去，而且不是黨費、合法捐助、補助金等三種的所有財產，都會落入不當黨產的範圍。所以我們可以非常簡單的回應國民黨智庫的說法—陳水扁執政時期的非法政治獻金也可能算是不當黨產，也都可能算是轉型正義的一環，可惜的是這些政治獻金大概都進了吳淑珍的帳戶而不算在不當黨產之列。照這個定義，這真的是個案入罪嗎？我認為剛好相反，反而是打擊範圍過廣而可能窒礙難行。不過這也是草案設計有趣的地方，草案在十八條重複了第七條的規定，禁止處分不當黨產，惟獨在十八條一項二款開了一個由促轉會認定什麼是不當黨產的小門，並且在十八條三項規定了對不當黨產認定有爭議可以走的行政救濟程序，似乎也做足了程序性保障（註四）。

但我比較憂慮的是第十九條的刑罰規定，第十九條第二、三、四項的刑罰規定了故意、未遂、過失移轉不當財產者的刑罰：
（第一項）毀棄、損壞或隱匿依本條例應予保存之文書、圖畫、物品,或致令不堪用者, 處五年以下有期徒刑。
（第二項）政黨或其附隨組織之代表人、代理人、受雇人或受託管理人,違反前條第一項規定者,處五年以下有期徒刑。
（第三項）前二項之未遂犯罰之。

從最邪惡、最不通人情的刑法學角度來說，第一個想到的問題是，這條所要保護的法益（註五）是什麼？第十九條第一項還好解釋，這些威權時期的檔案都還帶有著國家權力的性質，對於國家權力未來運作上會有影響（包含國家如何負責、如何矯正過去的錯誤），所以應該可以類比於刑法138條毀損公文書罪，刑度也一樣是五年以下。但是第十九條二項以下，筆者愚鈍的資質實在是想不到可以類比的法益，大概只有侵占罪（或是公務侵占罪）長得最像，而且過失犯處罰的規定也跟財產犯罪沒有什麼相似性。撇除過失處罰的規定，這條處罰規定的意思大概是說，不當黨產就是一種特殊的侵占罪，這種侵占罪可以無視追訴時效、無視所有權的形式認定，進而用促轉會創造出一個推定的所有權並且用特別刑法禁止任何人去動它，這樣的條文在刑法上可能很難自圓其說。而本專欄據說是跟憲法相關，我們當然得要更進一步追問：這有沒有違憲疑慮？

總而言之，我個人是贊成清算國民黨黨產，但是運用刑法作為手段是否是個合適的方式？難道行政禁令、民事追索還不足以解決問題嗎？刑法加入之後是否只會治絲益棼？最後，我只有個很小的期望，刑法是國家最完整、赤裸裸的權力，是否要如此輕易地使用，我們可以再想想。

註一：落實法治精神 實踐轉型正義 – 廖元豪
註二：促進轉型正義條例草案
註三：批促轉條例　藍學者：笑看！ 扯鄭捷、死刑犯「正義如何定義」- 民報
註四：註2 委245-246頁
註五：解釋刑法時總要生出一個法益來正當化每個條文，這個法益就會成為一個解釋時的施力點，來劃定每個刑法條文的處罰範圍。