【極憲法庭】爸爸講話比媽媽大聲？（釋字第365號解釋）
文/極憲焦點團隊整理
「你花的錢都是我在賺，我說了算！」、「你一個女人帶著小孩是能怎樣，我才有在賺錢，小孩應該給我！」你／妳可知道這種夫妻吵架對話在二十幾年前的台灣是合法的嗎？因為當時民法裡真的有一條這麼規定：當爸爸媽媽對於小孩子撫養有不同意見時，以爸爸說的話為準。
1990年代，有個媽媽為了保住自己的小孩，提起了大法官解釋，最後爭取到第一號關於性別平等的解釋（釋字第365號解釋），也才讓今天爸爸媽媽在管教小孩時說話一樣大聲。因此，讓我們先來看看大法官曾說了些什麼～。
一、事實背景
1991年，有對名叫孫德寶與梁秋蓉的夫妻感情不睦，時常吵架，雙方甚至鬧到警察局互相控訴對方恐嚇與傷害，彼此的家庭也經常有衝突。後來，兩人的離婚與其他訴訟進入法院審理，長子與次子分別由夫家與娘家照顧。不過，1993年，孫德寶向法院提請交付子女，希望連次子都能交給他照顧。對於梁秋蓉來說，次子是她的精神支柱；再說，長子原本也是孫德寶交給娘家養育，後來又自己帶走的，因此，她怎樣也不想交出小孩。
不過，本案到了台北地院一審，法官依民法第1089條：「未成年子女的親權行使，父母意見不同時，由父行使之」，把次子判給了孫德寶，讓梁秋蓉十分沮喪。雖然第二審時，法官用兒童福利法第41條將小孩判給了媽媽，但當時本案尚未定讞，而她為了爭取離婚與小孩，不但辭去工作，還得面對離婚傷痛與小孩被帶走的陰影。因此，在律師的建議下，她同意讓婦女團體將本案提起大法官釋憲。
1994年7月26日，謝啟大等147名立委依大法官審理案件法將本案送大法官解釋。他們認為，這種父權優先的規定（父權優先條款）早就跟社會脫節，應該加以修正。不過，在修正之前，想先讓大法官表示該條文是否違憲，再依循大法官釋憲意旨修正。不到兩個月的時間，在同年9月23日，大法官就作成了釋字第365號解釋。
二、解釋摘要
司法院釋字第365號解釋，是梁秋蓉女士於前夫爭取子女監護權的案件中，法院依民法第1089條將子女監護權判給前夫，梁秋蓉不服於判決確定後聲請釋憲。本案涉及，民法就親權行使父權優先規定是否違憲之爭議。大法官認為系爭規定偏袒父親，違反憲法第7條、憲法增修條文第9條，保障人民不分男女一律平等以及消除性別歧視的精神違憲，應於2年後失效。本號解釋沒有個別意見書提出。
三、釋字第365號解釋重點分析
（一） 於特殊情況下，法律才能給予差別待遇
大法官說
大法官在本號解釋理由書中說，由一男一女所成立的婚姻關係（當時顯然還沒有性別多元的意識），以及因為結婚生小孩所形成的家庭生活，應該適用憲法第7條「無分男女」與憲法增修條文第9條「兩性地位實質平等」的規定。立法者要在立法為差別待遇的時候，必須要符合以下兩個條件：
1. 限於特殊情況才可以有差別待遇；
2. 特殊情況指的是「男女生理差異」與「基於生理差異所造成的社會角色不同」。
小編說文解字
到這裡就出現很多爭議啦。有人覺得大法官保障了性別平等，因為他們原則上承認差別待遇是不ok的！但也有人覺得大法官口惠而實不至，因為那個例外規定根本包山包海，社會中哪一種性別差別待遇（或歧視）不是基於「生理差異」（工作上懷孕就得辭職的禁孕條款）跟「因為生理差異所造成的社會角色差異」（女人就該在家帶小孩不該工作！）所造成的？
拿最近的新聞當例子。藝人Selina（任家萱）與先生張承中離婚，並對外寫了一封聲明信，表示自己仍然喜歡工作，無法做好妻子，因此選擇與另一半分開。此消息一出立刻引發台灣民眾嘩然，有人批評Selina不顧夫婦情誼，因為她曾因燒傷陷入人生低潮，多虧先生陪伴才重新恢復，如今卻選擇工作而拋棄婚姻。在這些人的想法裡，或許隱含著女性就應該「有愛心」、「顧家」，而之所以要這樣，可能跟她們能夠生育子女、擔任母親有關。這種批判正是大法官所能接受的，因為「守護家庭」正是大法官所說的：「基於生理差異所造成的社會角色差異」。
但我們不妨想想，為什麼在當今社會裡，用「愛心」、「家庭」來決定女性結婚或不結婚的選擇是否值得祝福，真的是性別平等嗎？
（二） 把子女親權交給父親單獨行使，與婦女在家庭生活中享有的地位不相稱
大法官說
如果先不管上面那個爭議，在這裡大法官把時代因素納入了憲法解釋。也就是說，現今社會跟民國19年已經不同了，現今社會的女性在教育、就業都跟男性有差不多的機會，但法律卻沒有讓父母在家裡可以一樣大聲的說話，使得教育程度、就業水平相當的母親卻沒有話語權，大法官認為這樣是不行的。
小編說文解字
這裡有幾個小小的點可以思考。大法官提到了平等的教育、就業機會。也認為有必要讓這些受有教育、工作之女性在家得以發聲。可是，有教育機會不代表實質上受有教育或收入就與男性均等，兩個是不一樣的。大法官究竟是以前者或後者作為討論基礎呢？
如果是前者，雖然大法官承認，這樣的法律在今日教育、就業機會普及的情況下是不行的。但也似乎隱含著，在女性不能與男性同獲相同教育機會的過去，條文未必不OK，所以大法官才說是時代變遷。可是，「傳統」是否就能正當化性別不平等的實踐呢？
另外，如果是後者，那問題就更大了。本案事實中，梁淑蓉是位有工作、收入的母親，而且她的專業（幼教老師）讓她看起來似乎具備管教小孩的權威，這樣的人卻因性別歧視的法律而須把小孩送出，的確相當不合理。但如果今天是個教育程度與收入均低於丈夫的女性，我們的想法是否會有所調整呢？
雖然我國憲法解釋是針對抽象法規範而非具體個案，因此，對所有涉及親權行使的個案都有適用必要。不過，大法官的解釋理由書為了回應台灣當時社會婦女教育、就業日漸普及的常態，因而埋下一些解釋論理上的疑義。
（三） 定期失效規定：立法院應盡速修正，至遲應於兩年失其效力
大法官說
後是關於系爭條文何時失效的爭議。照理說，這條規定已被大法官認定為違憲；可是，大法官同時又說，在立法院沒修正之前，本條文仍然有效（雖然最多只有兩年）。
小編說文解字
對於有憲法意識的法官而言，違憲的條文自然不應該加以援引，否則就是違背憲政價值的法庭實踐；但法官也不能不援引仍然有效的法律來審判。這完全是個手足無措的情境。而這個矛盾正是「定期失效制度」（有別於立刻失效制度）本身的最大問題。在當時，也讓梁秋蓉無法立刻用解釋文聲張權利。
關於這個問題，一直要到釋字第725號解釋才有所改變。在這號解釋中，大法官認為在涉及系爭規定定期失效的解釋文，聲請釋憲之原因案件可以依據解釋文啟動再審，於此才算較為保障原因案件當事人的權利與維護憲政秩序。
→直接上司法院大法官#365號解釋http://goo.gl/6cBNo4
→參考資料：[聯合]釋字第三六五號 民法第一０八九條 父權條款 聯合知識庫 相關新聞http://goo.gl/tV4VkR