【極憲解析】肯亞國際法學堂(1)： 第一次引渡就上手

文/陳大楨（台大法律系國際法組碩士生）

肯亞案在台灣引起了很大的爭議，國內各部會之間似乎也都對肯亞案一事有著不同的認知，例如這究竟是引渡還是遣返，中國大陸是否對這些『罪犯』有管轄權等等。

時至今日，其實本案的法律性質已接近確定，但這件事情其實可以再進一步的討論與假設。本文試著對本案的各種假設情況，提供讀者一些討論的切入點，可以以不同的角度重新審視看肯亞案。

希望這篇文章在經過您的思辨後，可以幫助您清楚判斷肯亞案的性質，同時更幫助您了解三國官方的對外聲明到底是抱著什麼樣的打算：

在我們進入本案評析之前，我們可以先從引渡制度及遣返開始說起

引渡即是國家互動的體現

引渡的制度早在國家形成之初便開始發展，最早期的發展多著眼在維護各國之間的政治因素（例如敵國戰俘、戰爭所導致的逃犯），而後轉為如政治犯、宗教犯及軍事犯等等，而到今日，引渡制度開始著重在一般犯罪的抑止，尤其是跨國犯罪的興起，使得國家有合作的必要。

然而，國家並沒有引渡的義務，引渡的前提（或是跨國打擊特定犯罪）都是建立在國家的合意之下，若是一個國家既不願意，也沒有簽署相關條約或類似效力的文件的話，該國家並沒有將特定罪犯引渡至其他國家的義務。

那麼，從另一個方面說，如果這個國家願意的話，是不是可以臨時起意決定要基於國際睦誼而將特定犯人送到他國去呢？

引渡的極限

也許讀者看到這裡開始覺得國際法似乎對於引渡『一點限制也沒有』，引渡似乎完全取決於國家的『政治考量』。

而這樣的見解也不是沒有道理，畢竟引渡制度可以說是一個『管轄權競合（重疊）』的解決方案，換句話說，就是當兩個主權國家（管轄權的行使者）同時對一個人（罪犯、嫌犯）同時主張管轄權，兩國都是主權國家而彼此之間平等，孰先孰後實在難以解決，引渡制度的存在便是由這兩個國家自己決定這個罪犯（或嫌犯）到底歸哪個國家管轄，進而解決的原本的『管轄權競合（重疊）』狀態。既然是由這兩個國家決定，確實會有很高的政治性，甚至有人會認為若在兩國實力相當不平均時，這樣的決定與其說是『協調』，倒不如說是『脅迫』，進而認為引渡制度在國際法完全沒有規範可言，好像如何進行怎麼進行完全取決於國家。

然而，引渡制度並不是完全地歸於政治考量，它仍然含有國際法及國內法的考量。在說明這點之前，我們可以先略略說明管轄權的內涵以及管轄權為何會競合（重疊）。

管轄權之所在即主權之所在

首先，在法律的概念上，管轄權基於國家主權而產生，如同國家主權是實體呈現的存在。而管轄權可以分為兩個，分別是『規範管轄權』和『執行管轄權』，這兩個概念並不是單純地以法律邏輯所區分，在實際的法律執行中也有區別的必要。

1. 規範管轄權

『規範管轄權』是指『國家』『決定』要將『特定規定』加諸在『特定人』身上，舉個例子，例如我國刑法委棄守地罪（例如守將臨陣脫逃）這一個『特定規定』是由我國的立法者（『國家』）所『決定』，然後加諸在『我國公務員』身上。換句話說，用我國的法律制度來說，規範管轄權可是說是『國家決定要訂什麼法律規範什麼人』。國家擁有訂定法律（規範管轄權）的權力似乎非常合理，蓋一個國家（或是他的立法機關）如果連決定法律的能力都沒有了，很難想像這個國家的主權該如何維持。

在通常的情況下，國家也只會對自己國內行使規範管轄權而不會連帶把其他國家國內情況一起管轄，例如我國不會將堅守守地的責任加諸在在烏克蘭國內作戰的烏克蘭軍人身上，要求每一個烏克蘭軍人都要保衛烏克蘭否則觸犯我國刑法。

但是這樣的情況仍然有例外，例如這次肯亞案中國的詐欺罪即規定若是被害人為中國國民，無論在何處受害，加害人均構成犯罪（被動國籍管轄）。

讀者在這裡可能好奇如此立法的國家是不是『管太多』了，將自己國內的規定延伸到世界上其他國家，然而這樣的立法方式也絕非罕見或不可想像，而且在某些時候也確實有它存在的必要，例如涉及侵害國家機密、叛國、偽造貨幣及恐怖主義等等，通常這一類的罪行縱使在外國所犯，常常會直接地傷害該國家的根本，因此各國在立法上面通常會將此種重大的罪行規定為：『不論行為發生在何處或是何人所為，皆觸犯我國法律』。這樣的考量通常合情合理，世界上各國通常會允許其他國家針對此種重大罪行如此立法，甚至有些罪行已被國際社會及國際法認可為係『任何國家皆可主張管轄權』，例如海盜罪、滅絕種族罪及戰爭罪。

2. 規範管轄權的界線：執行管轄權

在我們說明完規範管轄權後，我們可以發現一個國家的確有可能將自己的法律擴張到其他國家或（在外國的）他國國民，全看這個國家法律怎麼訂。舉一個極端的例子，某國家A當然可以立法規定在A國為期三個月的國慶期間，世界上的人都不准穿白色衣服，而現在坐在電腦前面的你可能已經觸法。雖然這實際上不太可能，但是一個國家的立法畢竟是由該國所創立，該國當然可以隨自己的意願（統治者個人意願、全體人民意願或是全體人民代表的意願）來制定法律。然而，隨之而來的問題便是：犯法了，然後呢？

通常在國內觸犯法律，便會有公權力單位（如警察）前來執行法律所發生的效果（罰款、逮捕、扣押等等），但是如果今天觸法是跨國犯罪者，或是觸法者逃到國外去了，要怎麼執行就是一個問題了。有沒有執行的權力，便是所謂的『執行管轄權』的有無，換句話說，我們剛剛所說的『規範管轄權』是在探討一個人在某個地方做某事『有沒有犯法』，而『執行管轄權』的有無則是『犯法之人可不可以抓』的問題。於是這裡將『規範管轄權』擴及到國外的國家面臨到一個問題，就是該如何讓觸法之人負起責任，他有幾個選擇，他或許可以主動派出執法單位直接進入他國，把他的『執行管轄權』擴張到國外，將該觸法之人就地正法或是抓回國內。當然，這樣的選擇是不太可能的，如此一來，在我們認可國家皆為平等的前提下，世界上每一個國家將非常容易受到他國的干擾，各國可能派自己國家的執法單位進入其他國家逮捕他國國民，或是另行主張管轄權，將在國外犯法的本國國民接回國內並加以包庇。由此可知，即使在規範管轄權擴張後，也不當然表示執行管轄權也一起擴張。

這裡實在有太多的可能衝突情境，例如事實不明、兩國事實認定不同或是兩國法律規定相反，我們或許可以用幾個實際的例子，來點出當規範管轄權延伸到他國時，執行管轄權該如何執行：

案例一：

A國國民阿明在Ｂ國參加五天四夜旅遊，行程由Ａ國出發直飛到Ｂ國。誰料阿明某日被Ｂ國警察誤認為某知名A國籍毒梟逮捕，說其涉嫌在Ｂ國內販毒，且為販毒集團首腦，隨即被帶到法院審判。而後經過Ｂ國法院的審理之後，法院認為阿明並無犯罪，因此宣布阿明無罪。但此時Ｃ國向Ｂ國表示，按照Ｃ國法律，不論海內外，只要賣毒品給Ｃ國國民，皆是戕害該國國民的行為而觸犯販賣毒品罪，而Ｃ國國民到Ｂ國旅遊時常常受到毒品誘惑，其中在Ｂ國的毒品交易中，常常是由Ａ國國人進行，Ｃ國認為Ｂ國的判決有誤，因此Ｃ國向Ｂ國要求將Ａ國人阿明送到Ｃ國來，讓Ｃ國有關單位來查查看阿明是否有在Ｂ國境內從事販毒。

3. 執行管轄權適用範圍有多廣？

在這個案子中，我們可以發現Ｃ國自行將他們的法律規範延伸到了海外，故理論上在世界上任何地方賣毒給Ｃ國國民的人都會觸犯Ｃ國法律。但是在這個事實情境中，Ａ國的阿明究竟有沒有犯法仍未被確定，但是Ｃ國即否定Ｂ國的認定而主張要由Ｃ來調查看看。這裡Ｂ國若是Ｂ國將阿明逮捕送出，會面臨到的的幾個問題會是

（1） Ｃ國可以用自己的司法機制（或是臆測）來否決Ｂ國的司法體制，進而導致Ｂ國無法對國內進行有效的管理，因為他的內國法院確定判決很有可能被其他國家的法院推翻
（2） Ａ國阿明對於Ｂ國的身份是『遊客』而且被判定無罪，Ｂ國到底要依怎麼樣的理由將阿明抓起來，B國的執法單位是否需要接受Ｃ國主管的指揮來執行法律
（3） Ａ國阿明對於Ｂ國的身份是『遊客』而且被判定無罪，如果Ｂ國逕行將阿明逮捕，在沒有明確配套措施及法律下，Ｂ國可能會違反Ｂ國的國內法，例如國家不得任意逮補人民或是相關的移民法令。

4. 執行管轄權與其他國家內國法的衝突

案例二：

A國國民阿明在Ｂ國開設報社，該報社刊物著重在國際事務評論，一日阿明在其刊物上痛批Ｂ國元首與Ｃ國國王之合作枉顧人民利益，Ｂ國並沒有關於侮辱國家元首或皇室的特別規定，但訂有一般誹謗及侮辱罪。阿明隨即被押上法院，指控其犯有一般誹謗罪，惟法院在經審理後，發現刊物內文確有批評Ｂ國元首，但是不至於構成犯罪，且該內文雖然批評Ｃ國國王但是尚不構成侮辱或是誹謗，因此審判無罪確定。但此舉引起Ｃ國高度不滿，蓋按Ｃ國規定，任何批評Ｃ國皇室的言行不論在何國為之，皆是Ｃ國法律所可以處罰的對象，Ｃ國認為Ｂ國的調查和審判皆有不足，因此Ｃ國立馬派出警察，將阿明從Ｂ國看守所強行帶出，並帶回Ｃ國受審。

在這個情境下，我們可以發現阿明的言行眾所皆知，並沒有所謂的事實不明確的問題，ＢＣ國皆是就同一個事實做評估，但是在這裡出現了一個棘手的問題，今天Ｂ國已經認定了阿明的行為無罪，但是Ｃ國卻主張阿明犯罪，如此一來會變成一個國家同時有兩套制度及兩種警察，在這樣的情況下，Ｂ國對國內的管理將會被架空。即使這裡Ｃ國沒有派人強抓阿明，B國基於國際睦儀，自願放棄管理將阿明送到Ｃ國去，在沒有配套措施及法律的情況下，Ｂ國相關負責人（如果我們假定Ｂ國體制和我國相仿）也會面臨很大的問題，除了前述的Ｂ國對內的管轄從此被架空，主權的行使也不再獨立等等，Ｂ國負責人可能還要面對立法者的質疑，例如為什麼Ｂ國負責人可以基於政策考量而不顧立法者所制定的刑法，用外國法律來更改立法者所定的規則等等。

國家互動所形塑出的引渡制度

看完這兩個案例後，我們可以了解到當『規範管轄權』擴張到他國時，『執行管轄權』的衝突也可能跟著發生。而如果是多個執行管轄權的分配不當，很有可能導致一個國家的主權受到侵害。同時，即使一個國家願意放棄他的執行管轄權，該國家也很有可能面臨違反國內法的可能，而該國家的其他部會或是人民也很可能反對這樣的做法，因此放棄執行管轄權也不能只考慮國際之間的關係，尚要考慮其他國內的因素。

而在這樣的種種因素彼此角力後，國際社會取得了一個平衡。首先，在『執行管轄權』之上，原則上是採取『領土管轄原則』，換句話說，係指原則上執行管轄權的行使皆是由國家對自己的領土行使而不及於他國領土。因為國家的主權行使與他的領土通常最為密切，絕大多數的統治行為也是針對國家自己的領土範圍內。加上我們前面所舉的例子，我們可以發現『執行管轄權』比起『規範管轄權』更可能產生侵害主權的實害。因此，原則上『執行管轄權』是由領土的所有國來執行。

但是如此一來，擴張『規範管轄權』又有什麼用呢？難道跨國犯罪者只要不到受害國就一輩子沒事？剛剛所說的洩露國家機密等等重大犯罪是不是也都不用抓了？犯罪者是否只要逃到國外便可以逍遙法外？如同我們前面所說的，這類的犯罪若是只能在受害國的領土之上受追訴，國家將受到相當大的傷害。在這樣考量下，『引渡』這樣的制度需求便由此而生，國家之間需要一個合作管道，除了可以有效打擊犯罪外，又可以免除因為管轄權競合（重疊）所生的衝突。但是這樣的合作管道又不能完全不設限，否則我們剛剛在前面兩個案例所點出來的可能產生問題全部都會發生。

引渡制度的核心：主權之間的『協調』

在考量這些情況的前提下，國際之間對引渡通常會包含幾個原則：

1. 引渡制度是建立在國家合意的基礎之上

由我們前面的說明，我們可以知道引渡制度其實便是一個『妥協』或是『合作』的產物，要求特定國家在管轄權的行使上基於國際睦誼或是打擊犯罪退讓或是積極行使。而這樣的結果，不免會減損一個國家的主權行使，在沒有一個國家可以強迫另外一個國家的前提下（至少法律上不行），這樣的制度當然是建構在合意的情況下，而這樣『合意』的表現通常是以條約或是內國立法的形式呈現。

2. 雙重犯罪原則

此原則指的是通常在引渡條約中，締約國通常要求被要求引渡人的行為在兩地皆構成『犯罪』始能引渡。這樣的要求其實也是基於『對等』而生，一方面希望犯罪者不論被送到哪個國家都能被懲治，另一方面也希望一個國家不要用自己的不同的制度來過度干預另外一個國家。至於何謂『構成犯罪』則是有一定的解釋空間，例如構成犯罪究竟是指可以起訴，要足以定罪，還是只要事實符合兩國對於犯罪的定義即可等等，這些都會有一定的解釋空間，本文暫不深入探討，但是可以總結的是，這個原則的存在時奠基於兩國之間的合意，通常一個國家多會選擇相信請求國所主張的事實，認為該被請求引渡之人在兩地皆構成犯罪，當然，若是一個國家認為事實與請求引渡國所主張的不符，這個國家也可拒絕。更進一步，如果一個國家選擇不要遵守這個原則，也是可以的，雙重犯罪原則尚不具強制效力，之所以普遍存在於各引渡條約之中是因為這個原則通常符合國家間合作的考量，但就如同我們前面不斷提到引渡那帶有『協調』的特色，引渡都是可以由國家自行決定要用什麼樣的方式進行，只要國家可以接受結果就行。

3. 可引渡的罪名通常有限

引渡如同我們前面所說的，是某種程度的主權間的協調，也因此國家再決定引渡協議或是立法時，通常都會將引渡限於特定的犯罪，畢竟我們難以期待國家把任何犯罪都引渡到他國審理，通常只有重要的犯罪才會進行引渡。另外，國際間通常尚有『政治犯不引渡』原則，此點其實也恰恰反映了引渡制度作為各主權之間的平衡點，希望國家在合作之餘，同時盡量不干涉其他國家的內政。

看到這邊，我們大概了解到引渡具有相當的政治考量，且引渡並非義務也並非強制，但也因為引渡同時涉及國家主權的行使的限制，因此引渡並非單純的國際睦誼考量。

封面圖片：自由時報報導《英商林克穎引渡案6月宣判 如敗訴仍能上訴最高法院》 http://news.ltn.com.tw/news/society…

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