【極憲解析】八個問題看王炳忠被搜索案
文/極憲焦點刑事訴訟法小組
圖片來源：蘋果日報 goo.gl/pCaEeW
Q1 人家是證人身份，又不是被告，在搜索上有什麼差別嗎？
跟證人相較，刑事訴訟法對於被告以及犯罪嫌疑人的保護確實周延許多，例如法律並沒有規定證人可以請律師。同時，刑事訴訟法對於證人作證也有較多的要求，例如在作證前證人必須要具結，也就是證人要聲明在作證的時候不會說謊，因為說謊會成立偽證罪。相較之下，訊問被告之前，依照刑事訴訟法有「告知義務」，也就是除了告知犯罪嫌疑還有所犯罪名之外，還要跟被告說他有權保持緘默、可以請律師幫他辯護、並可以請求調查對他有利的證據。
所以在偵查實務上，的確可能出現執法人員先請對方以證人身份作證，問到想問的東西之後，再將這個證人轉換為被告身份。
對於這點，最高法院認為若檢察官是蓄意規避告知義務，先故意用證人的身份傳喚，取得對他不利的證據之後再將他轉為被告身份。這種行為根本就是剝奪被告的緘默權還有防禦權，因此在這種情況下取得的證詞，並不能作為證據。但如果不是蓄意規避告知義務，則需要權衡個案情形（最高法院92年度台上字第4003號判決參照）。
Q2搜索的時候律師一定要在場嗎？
目前刑事訴訟法第150條只規定「審判中」的辯護人可以在搜索的時候在場，因此就現行法上來說，的確沒有規定「偵查階段」當中律師可不可以在搜索的時候在場。
在立法檢討的層次上，的確可以針對這一點推動立法，建立保障更完全的搜索制度。因為有律師在場的話，可以更進一步確保搜索程序合法，以及保障被搜索人確實受到刑事訴訟法的保障（例如知道夜間不能搜索、回話之前要想清楚等等）
在具體執法層次上，其實法律也沒有明文禁止律師到場，讓律師到場同時也可以避免搜索過程當中出現爭議，進而影響之後在法庭上的攻防。在法律沒有規定清楚的情況下，如果真的有拒絕律師在場的理由（例如該律師是犯罪嫌疑人之一），執法人員也應該說明理由，並且在後續訴訟程序中接受檢驗（不過目前檢察官似乎認為這是自身裁量權的範圍）。
Q3搜索時真的不能直播嗎？
法務部調查局的新聞稿指出，因為偵查不公開原則，所以禁止在場之人使用社交軟體進行直播。但偵查不公開之目的，是「基於無罪推定原則，為維護偵查程序之順利進行及真實發現，兼顧保障被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他利害關係人之名譽、隱私、安全」（《偵查不公開作業辦法》參照），而相關辦法並沒有明文禁止直播。
如果被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他利害關係人為了自己的名譽與安全，並避免被不當執法「有罪推定」，被搜索人開直播放棄自己的部分隱私並不完全是違反偵查不公開原則。
但用直播形式向外發聲，的確也可能出現用暗號通知其他人串供滅證的嫌疑，這時候檢警並不是單純講一個偵查不公開就可以一概禁止直播，而是根據具體情形做出判斷。因此，面對這種科技跑在法律規範前面的情形，要讓執法人員在第一線有個可以遵循的規範，仍然應該修法，明確指出判斷標準。
Q4直播會拍到執法人員，這樣違反個資法啦
首先，檢警人員在執法的時候，是沒有對於隱私的合理期待的。為什麼呢？因為國家在執行公權力的時候，必須確保合法性，如果完全禁止人民蒐證，萬一警察違法執行職務，你要怎樣舉證？請城隍爺托夢嗎？所以有時候你會看到國外警察執法的時候，身上的員警編號大的跟馬拉松選手一樣。這樣一方面是保護人民，二方面也是讓合法執法的員警不會被誤認。
跟警察被拍到比起來，王炳忠自報身分證字號跟住址反而比較需要讓人捏一把冷汗…
Q5可以搜索完直接把被搜索的人拘提回去訊問嗎？
在刑事訴訟法上，如果要進行搜索扣押傳人來訊問等等的行為，必須要有相應的令狀，也就是說搜索人家要準備好搜索票，傳喚人家要準備好傳票，傳喚不到的話向檢察官聲請拘票進行拘提。
所以說，搜索票就是用來搜索的，傳票就是用來傳喚的，不會因為法院發了搜索票，警察搜完就可以順便把人家拘提回去。要傳喚被告或證人，仍然需要有經過檢察官或法官簽名的傳票，合法通知傳喚不到之後，警調才可以請檢察官核發拘票。所以實務上的確可能出現三票齊發，搜索票、傳票、拘票一起先準備好，搜索完順便傳人回去問，人家拒絕就用拘票拘提他的情形。
法律並沒有規定傳喚多久不到可以拘提，也因此同時聲請好傳票跟拘票並沒有被法律所禁止。這在某些情況下或許有必要，例如有時候你一傳喚人家就形同打草驚蛇，非得要一傳即到。但這種方法也可能造成濫用。所以制度上搜索票是由法院來核發，拘提人家也不等於羈押。如果認為有羈押被告之必要，仍然需要在拘提起24小時內向法院聲請羈押。
Q6能不能一大早趁人家還在睡的時候就搜索？
刑事訴訟法規定對於有人居住或看守的住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索，除非經同意允許或是有急迫情形。在王炳忠被搜索事件當中，當天的日出時間是上午6點33分。所以如果搜索人員要在這個時間點以前進行搜索，是必須經過住戶同意，或是有急迫之情形（例如一大早就要交易毒品，一搜索就要避免人家把毒品沖到下水道之類的）。
Q7具體判斷、個案權衡很抽象欸，講了等於沒講啊
的確，在搜索當中，有很多事情需要當下判斷，不過我們能先要求的第一步，就是讓執法人員先提出具體的標準，而不是把法學名詞像咒語一樣講完就沒事了（像是喊聲偵查不公開還是個資保護之類的）。為了避免執法人員違法取證在刑事訴訟程序出現爭議，最好的辦法應該是在執法前完整沙推後，在取證程序當中把所有事情講清楚（為什麼要這樣做才能維護偵查不公開、為什麼要這樣才能避免串供等等），這樣之後在法庭上攻防時，才有足夠的基礎去爭執取證過程沒有違背法令。
Q8「對人權的保護，固然重要，但不必急於冠上白色恐怖、威權統治等名號，忽略了警察正當執法、才能偵破諸多大案，實質上保障人民的安全與生活」，你們怎麼可以這樣打擊警察士氣？
（設計對白之引號內容引用自：〈盤查風波 侯漢廷挺警察：別急於冠上白色恐怖〉，非當事提問）
坊間許多人在事不關己的時候，對於警察執法的爭議往往是先支持再說，自己人出了事再說白色恐怖、司法已死。其實，這樣反而是傷害了這個社會的和諧，完全是陷廣大的警察同仁於不義。把人權保障當成ＮＧＯ在那邊鬼吼鬼叫，其實對於社會進步一點用也沒有。
保障人權，也會保障到你啊，你有沒有想過？
現在刑事訴訟還有犯罪偵查的法規，雖然不會讓你一進海關就消失好幾個月，見家人見都不到（對，我就是在講李明哲案），但檢警在第一線執法時，仍然會遇到標準不明確的問題。你講一萬遍警察好棒棒，警察還是會遇到實際的問題，而你仍然只是出一張嘴。這些執法判斷的難題，國際人權機制還有其他各國的經驗，都可以當成參考的依據；各種針對執法爭議的討論，也有助於一個更為明確的警察執勤標準的產生。
說真的，不要再用「挺警察」這三個字來害警察了，也不要把刑事訴訟法的偵查程序當成選舉議題來操作。
小結
首先恭喜新黨終於有了刑事訴訟法與正當法律程序概念。希望該黨在看待李明哲遭中國綁架杳無音訊許久後突然被起訴審判的事件上，對於正當法律程序能夠有相當的堅持。
對於人權保障的追求，對於正當法律程序的捍衛，是無分黨派的，也應當是普世的。台灣的刑事訴訟法還有許多值得改進的地方，這些都需要我們逐一檢視與釐清，執法上出現違法，便應該在刑事訴訟程序上積極攻防，法律漏未規定的，就應該積極推動相關的修法。
說明：
- 撰文團隊並未參與本文所提及之偵辦中案件
- 撰文團隊目前並未參與任何涉及搜索、拘提、羈押之刑事案件