【極憲解析】七休一令釋，勞動部不應違法詮釋
文/吳子毅、寧尚（執業律師）
本文由極憲焦點編輯團隊經原作同意，改寫自兩位對於最新勞動基準法（下稱勞基法）第36條的令釋草案（也就是「七休一」政策）的意見，已經於今（2016）年9月2日以民意信箱寄至勞動部。關於七休一的政策方向，到目前為止已經有相當的討論，但是勞動部這次作出的解釋函令草案，卻違反了既有的法律規定。同時需要澄清的是，有媒體報導提及行政機關的「裁量基準」，但是從草案的內容來看，這應該是解釋性的行政規則。
圖片來源：苦勞網（王顥中攝影）http://www.coolloud.org.tw/node/86205
勞動部於2016年9月1日所預告的勞動基準法第36條令釋草案，內容主要是以「勞工的同意」作為要件，從而可以調整勞基法第36條的七休一規定，並使得例假間隔可以最多達十二天。但這次的草案卻有以下違法疑義：
第一，勞基法第36條規定「『每』七日中『至少』『應』有一日休息」，文意上強調的「每」字，就是認為勞工在工作的過程中，我們隨便挑七天來看，都至少應該要有一天的休息，而且強調「至少」二字，則是強調這是法律強制規定的最基本的勞動條件，不可以被任意的架空。
第二，1986年的時候，內政部台內勞字第398001號函曾經誤解勞基法這個條文的規範，認為每七天內的例假日可以因情形而做出更動。許多人的確有這些誤解，而認為「可以連續上班十二天之後才休息」。但即便在內政部這個函釋有效實施的時候，最高行政法院仍然遵守勞基法的規定，並沒有因為這個內政部函釋的規定而自己創造勞基法實施的例外。
最高行政法院曾認為即便是彈性放假而連續工作八天，也不可以違反勞基法七休一的規定（註一）；勞工本人也不可以自己要求放棄這個休息的權利而連續工作（註二）。也就是說，更動例假日不但需要工會或勞工的同意，也不能違反勞基法「每七日有一日休息」的強制規定（註三），否則就是違反民法第71條而無效（註四）。
第三，從這些最高行政法院的見解來看，勞基法七休一的規定是強制規定，不可以有例外，而這次勞動部的草案則設有三種例外情形，顯然與這些法院判決相牴觸；同時又因為七休一的規定是強制規定，所以就算勞工同意排除七休一的適用也是無效的。勞動部令釋草案要求七休一的例外需要勞工同意，仍然是對於強制規定的違反。因此這種經同意而排除七休一的情形，還是違反民法而無效。
第四，勞基法七休一的強制規定，就算有例外，也必須以「法律」來創造，而不能由勞動部自行依職權訂訂的法規命令或行政規則而任意違反。勞基法七休一規定的例外只有：
- 勞基法第30條之1第1項第3款：「二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。」
- 勞基法第40條第1項：「因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第三十六條至第三十八條所定勞工之假期。……」
就第一個例外而言，所適用的行業必須要由中央主管機關，也就是勞動部來指定。也因此勞動部應該藉由這個條文的規定放寬適用七休一的行業才是合法的。在這個情況下，雇主必須要經過工會同意，就算沒有工會也必須要經過勞資會議同意。勞動部本次的令釋草案，竟然以「勞工個人的同意」合理化勞基法七休一規定的例外。這種忽略工會、勞資會議等等「集體勞動關係」的同意，這種忽略勞工組合團結後與雇主協商的過程，不但是違反法律的，更是削弱工會或勞資會議在決定假日與工時的時候表示同意的談判地位。
第五，從司法院大法官解釋來看，釋字第586號解釋理由書指出：
主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。另法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然，業經本院釋字第一三七號、第二一六號、第四０七號等號解釋闡明在案。法條使用之法律概念，有多種解釋之可能時，主管機關為執行法律，雖得基於職權，作出解釋性之行政規則，然其解釋內容仍不得逾越母法文義可能之範圍。
如同本文前述，勞動部的令釋草案的解釋內容，實際上已經逾越最高行政法院對於勞基法七休一規定的歷來解釋，並已違反了憲法第23條所規定的比例原則。
第六，因為勞基法七休一規定本身並沒有例外規定，所以如果有違反該條規定的情形，依照勞基法第79條第1項規定，主管機關就應該予以處罰，並沒有不作出處罰的裁量空間。但是這次勞動部所做出的令釋草案創設了七休一規定的三種例外，形同要求個別的公務員在這些違反勞基法的例外情形下不處罰雇主，違反了勞基法第79條第1項規定，從而有公務員執法逾越裁量空間的違法情形。
結論：
綜上所述，勞動部本次令釋草案已經逾越了勞基法第36條七休一規定，違反了法律保留原則。而且草案所創設的三項例外情形也與勞基法第79條第1項規定主管機關沒有不予裁罰的裁量空間的意旨相違背，從而有裁量逾越的違法情事。
註解
註一：最高行政法院79年度判字第1110號判決參照。
註二：最高行政法院83年度判字第1686號判決參照。
註三：最高行政法院85年度判字第2073號判決參照。
註四：最高行政法院90年度判字第2199號判決參照。