【極憲解析】快速解析依照公投的釋字748施行法
文/陳亞明（台大法研碩士）
先來一個熱騰騰的《司法院釋字第七四八號解釋施行法》草案總說明跟草案條文（以下簡稱748施行法草案）
一、748施行法草案有沒有合乎2018公投結果的要求？
我先講結論：有。
首先，讓我們來看一下去(2018)年的相關公投主文：
第十號案：你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合?
第十二號案：你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？
然後，這次被拿來施行的釋字第七四八號解釋文是這樣寫的：
「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。」
在公投案後，748施行法草案並沒有修改民法，所以民法婚姻規定仍然依照第十號案公投結果，限定在一男一女的結合。
此外，748施行法草案第1條就規定這個法律的目的在於「為使相同性別之二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，以達成婚姻自由之平等保護」。
用白話文來講就是，這個法律就是依照第十號公投案的結果，沒有改變民法，維持民法婚姻關係限定一男一女，而且依照第十二號公投案結果，採用民法以外之形式（即「專法」）來「保障同性別二人經營永久共同生活的權益」。
也就是說，748草案第1條就直接把大法官解釋跟第十二號案公投的文字拿來抄，所以並沒有違反第十二號案。
如果認為這樣還是違反公投結果，那我想未來有意推動公投的人，可能要多多研究主文的設計，還有呼籲投票的人認真看主文內容。
公投投出來，專法送進去，就是這樣。
二、那748施行法主要在講什麼？
1. 定義
草案第二條將同性婚姻關係，依照釋字第748號的規定還有後來第十二號公投案的文字，直接定義為相同性別的兩個人，為了經營共同生活的目的，所成立的具有親密性及排他性的永久結合關係。司法院認為民法沒有保障這種關係，違反憲法保障的婚姻自由還有平等權，所以草案便用立法的形式保障這種關係，來保障更多人的權利。
如果你是異性戀的話，這個法律不會影響你，但你之後可能會需要包比較多的紅包沾沾喜氣就是。
2. 什麼是「第二條關係」？
另外，為了避免爭議，748草案在第二條作出定義後，之後就以「第二條關係」來指稱釋字第748號解釋認為應該保障的同性婚姻關係，進入這種關係的人不用「配偶」來稱呼，而是寫「第二條關係當事人」。這有點像哈利波特裡面的佛地魔，你講他的名字其實不會怎樣，但就是有人會不舒服。
會讓人不舒服所以法律要避開，這是政治問題不是法律問題。很多人喜歡講去政治化，但遇到他們不高興的事情時卻又很喜歡政治化。
3. 草案「準用」民法親屬編規定
另外，這個草案對於同性婚姻的諸多權利義務，「準用」了民法親屬編的規定。也就是說，雖然民法因為公投的關係現在無法被修改，但748施行法草案認為有關財產制等規定的效果，可以引用民法相關規定。
雖然這樣講，但實際運用上還是可能被認為「因為同性婚姻跟異性婚姻不一樣，所以民法規定還是無法直接適用」。
有關這個引用其他法律來用的眉眉角角，可以參考這一篇文章：
【極憲解析】立法的時候要注意！「引用規定」怎樣用？
不過大法官解釋要求應該要保障同性婚姻的婚姻自由外，也要求「平等權」保障，因此在實際適用上如果被刁難不能準用某些民法親屬編規定，或者是748施行法草案有應該平等適用民法規定卻沒有準用規定的話，就可能會有違反平等權之違憲之嫌。
4. 收養限於「收養對方親生子女」
草案第20條只有規定一方收養另外一方的「親生子女」時，才準用民法親屬編的規定，雙方共同收養其他人並不在準用的範圍內。
白話來說，就是同性戀的一方自己有生小孩，另一方可以直接收養他的小孩；反之，如果同性戀兩人都沒有生小孩，也無法收養其他人生的小孩。
為什麼只能收養同性戀一方的親生子女，而不能收養沒有直接血緣關係的人呢？法律上而言，我也不知道。
然後如果法律有違反憲法對於婚姻自由還有平等權的保障，權利被侵害的人民可以在提起訴訟確定敗訴後提起大法官解釋，法官審理中確信法律違憲也可以聲請大法官解釋。
另外，748施行法草案規定跟對方的家人無法成立姻親關係（草案第5條立法理由）、沒有準用民法婚約規定等等條文，也可能出現沒有對於同性婚姻平等保障的違憲爭議。
5. 這個草案真的不影響其他人
這個草案從頭到尾就是在處理同性之間應受婚姻自由還有平等權保障的問題。草案過了之後馬照跑舞照跳，但為了怕某些人不開心，所以草案第26條很貼心的規定「任何人或團體依法享有之宗教自由或其他自由權利，不因本法之施行而受影響，仍得依法行使該等權利」。
也就是說，你信的宗教依然跟昨天一樣沒有兩樣、異性戀也一樣可以結婚、你的爸爸媽媽爺爺奶奶三叔公六嬸婆一樣是爸媽媽爺爺奶奶三叔公六嬸婆。
三、事情不會這麼簡單就結束
從剛才的快速瀏覽介紹中可以發現，其實裡面參雜著相當的政治妥協，部分條文在施行的時候也可能違反憲法對於婚姻自由還有平等權的保障。這些都需要之後進一步的努力。
而且，這個草案目前還只是行政院版的草案，未來立法院通過的法律長什麼樣子現在沒有人知道，大家要如何監督或是透過支持的力量，避免實際通過的法律再倒退，應是當務之急。
資料來源：自由時報資料照，記者廖振輝攝 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/2705014