【極憲解析】施行法哪裡有問題？同性婚姻的「姻親」與「收養」

文/張會（台大法研碩士生）

在仔細研究《司法院釋字第七四八號解釋施行法》草案總說明跟草案條文（以下簡稱748施行法草案）之後，有幾點建議必須提出。

同婚不能有親家？有關同性婚姻的姻親問題

748施行法草案第5條明文規定：

「（第1項）與下列相同性別之親屬，不得成立第二條關係：

……直系姻親。

……旁系姻親在五親等內，輩分不相同者。

（第2項）前項與直系姻親成立第二條關係之限制，於姻親關係消滅後，亦適用之。」

又在該條立法說明的第3項表示：

「又成立第二條關係之一方，並未與他方之血親成立姻親關係，故本條所指之姻親，係指民法異性婚姻下之姻親關係，併此敘明。」

從第5條的立法理由，可以知道同性婚姻並不會產生姻親關係。因此，照搬民法第983條第2項規定的草案第5條第2項，指的是當事人如果之前締結過異性婚姻，之後就不可以跟前婚姻的姻親締結同性婚姻。也就是說前夫不能跟他的前岳父、前妻不能跟前婆婆結婚。

但這邊有一個問題，如果說同性婚姻間不產生姻親關係，那規定同性婚姻的前姻親不得結婚的意義何在？更進一步想，同性婚姻如果不產生姻親關係，那麼難道草案的擬定者是有意要讓同性婚姻的前配偶們享有更大的婚姻自由嗎？

讓我們想像一個案例：

A男與B男在締結748施行法第二條關係後，發現兩人生活並不如想像中美滿，於是又準用民法規定中止748施行法第二條關係。這時候A男發現B男的母親C女才是他的真愛，而B男發現A男的父親D男才值得他託付一生。如果依照748施行法草案第5條立法說明第三項不產生姻親關係，那麼不管異性婚姻（民法第983條第2項）、同性婚姻（748施行法草案第5條第2項）的限制都不存在，此時A男與B男皆可以如願以償（沒有重婚的話）。儘管聽起來是個好結局，但我想這可能不是立法者要的吧？

因此748施行法草案第5條立法說明第3項指稱同性婚姻不產生姻親關係根本是與條文矛盾而且不必要的限制，應該刪除，讓同性婚姻也可以準用民法產生姻親關係。這不只是為了倫常而已，存在姻親關係在許多法律中都是避免利益衝突的要件，公務人員任用法第26條就規定各級長官3親等內姻親必須迴避任用，民事訴訟法第32條規定法官若是訴訟當事人5親等內姻親必須迴避審理等等，這些在異性婚姻會產生的利益衝突，沒有理由在同性婚姻就不會發生。

立法者可能希望將社會爭議不斷的同性婚姻制度限縮在雙方當事人間，然而為了不發生「親家」的社會意義，就全面棄守「姻親」的法律意義是否有必要？值得三思。

 為什麼只能收養對方親生子女？有關同性婚姻的收養問題

焦點限縮在兩人的婚姻似乎是748施行法草案的特色，由此所引發的下一個問題是，748施行法草案第20條僅僅規定了同性婚姻中，一方可以收養他方的親生子女。也就是說，其他形式的收養並不在準用範圍內，而不被748施行法草案所允許，例如收養對方的養子女。

首先，草案不允許收養對方的養子女已經大幅限縮了同性婚姻組成家庭的樣態。如果要有「親生子女」可以收養的話，對同性婚姻伴侶來說，就必須求助人工生殖、代理孕母等管道。但是這些方法在國內仍然屬於高度管制的項目，其中748施行法草案第24條立法說明第二項更是明文排除同性婚姻適用人工生殖法，可以說同性婚姻雙方要組成兩人以上的「家庭」在法律上明顯較異性婚姻困難。

由於748施行法草案對同性婚姻只允許收養他方親生子女，因此可以看出草案並沒有明文準用民法1074條「夫妻必須要共同收養子女」的規定。但因為單獨個人本來就可以依照民法第1072條規定自己收養子女，所以會造成同性婚姻存續期間雙方居然可以各自單獨收養子女的現象。

我們又要來想像一個案例了：

W1女與X1女在748施行法通過前已經同居並由W1女收養W2女共同生活，並且進一步在748施行法通過後W1女與X1女馬上締結748施行法第二條關係。因為希望這是一個更加熱鬧的家庭，X1女又收養了一位小男孩X2。但是這個「家庭」因為沒有準用民法1074條、1075條，X1女並不能收養W2女，而W1女也不能收養X2男。雖然這並不一定會真的影響到這個「家庭」的幸福，但是為什麼法律要限制同性婚姻組織家庭的形式，為什麼要限制W2女、X2男藉由被收養取得繼承權？只能組成不平等的家庭結果，是否仍然是平等的婚姻自由？

我們需要里程碑，但也需要解決問題

筆者無意否定行政院的努力，在現狀充滿各種困難下還能推出這部具有一定意義的人權法案，值得鼓掌。筆者也並非就上述兩個問題死不退讓，衡諸公投後的社會氛圍，同志婚姻平權運動的確需要一定成果來鼓舞支持者。只是前述兩個問題在法案成立後恐怕也是急需處理的首要問題，如果可以在法案成立前就由行政權、立法權來完善，應是更好的解決方案。

Zach Wahls 在愛荷華州議會支持他的兩位媽媽以及同性婚姻平等權利 圖片來源：https://www.esquire.com/news-politics/a14511864/zach-wahls-iowa-state-senate-election/